在要不要没收非法所得的问题，也不存在非法所得的问题

承包人定古包拍劳务承包八 答：《司法解释》中的承包人是指建设建设施工合同中的施工单位，是承发包合同中针对建设单位作 为发包人的合同相对方。而劳务承包人则有另外的名称，在《司法解释》第七条中明确，指“具有劳 务作业法定资质的承包人”，其与之对应的合同当事人是指”总承包人、分包人”，签订的是"劳务分包 合同”，因此劳务承包人是劳务分包单位，是劳务分包合同中针对总承包人、分包人作为总包人的合 同相对方，因此，承包人与劳务承包人是两类性质不同的承包人，其关系并不是包括关系，而是两类 不同法律关系，没有包括关系的当事人

题三十九：解释中第二条的规定，解决了合同无效，但工程合格的价款支付问题，但是，工程在施 二过程中，一方起诉，要求确认合同无效？并主动申请进行审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高 一原合同价格，另一方如何应对？ ：我认为通常情况下，并不会出现问题中所说的结论。这里涉及到对无效合同的处理原则。假如 方起诉要求确认合同无效，经审理合同确认无效，那么，按无效合同的处理原则，法院会要求鉴定单 立按无效合同进行鉴定，也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关 建在于：这里所谓的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行 吉算，这样处理，承包人的利润是不能计取，管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取，因此， 股并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。 自然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本身约定的价格是远运 低于成本价的不正常的价格，如果是这样的情况，那么鉴定结论远远高于原合同约定价格，也是按实 吉算的必然结果。 于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结 公的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过错责任进行分担。一般情况下，造成合同 无效是双方都有过错的。按无效合同造成的损失应由过错方分担的原则，可达到适当减少差额的诉讼

同题四十：在原告诉求法院确认施工合同无效，并申请鉴定的情况下，法院同意鉴定，就意味者” 判先定，因此，法院同意鉴定，客观上已否定了原合同的效力，如何认识这个问题？

因此，即使出现提问者所提的问题，其对策很大程序还取决于该案被告面对案件的处理技巧和对策。 同题四十一：实际施工人起诉转包人主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？因为实际施工人是 合农民工发工资，其一般不上税。 答：我认为实际施工人既起诉转包人又主张对方支付工程款的请求是不准确的，其诉请也难以得到支 持。在工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张 工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即使主张了也难以得到支持给排水工艺、技术，否则施工合同就无所谓无效 和有效的区别了。在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，这可以从《司法解 释》第4条规定要没收转包人非法所得的处理来得出结论。 程款组成中包括税金，这里的税金是指营业税，应当在工程款计取中一并支付，由承包人出面缴纳 在工程款中计取，也即事实上是由发包人支付的。实际施工人是没有义务缴纳这部分税金的，至于 实际施工人如果是一个企业，作为企业应缴纳的营业税则另当别论；而如果实际施工人是个人，其个 人所得超过了个人所得税的起征点，则应缴纳个人所得税，

问题四十三：司法解释第18条第2款和第3款的区别，是否指承包人未提交竣工结算文件即未结算， 应按当事人起诉之日计取利息？ 答：《司法解释》第18条第2款规定把承包人提交结算文件视为主张价款的起始时间，表明承包人 已主张了结算工程款的权利，因此，从提交工程结算文件之日应计取欠款利息。而该条第3款指的是 承包人既没有交付工程，也没有提交结算文件，则视为承包人以起诉日表明主张权利，利息起算时间 推后以起诉日为计息日。两者的区别在承包人主张工程款的时间有先后，因此，在操作中应把第3款 的未结算工程价款理解为承包人未以提交结算书的方式行使要求结算的权利

应按当事人起诉之日计取利息？ 答：《司法解释》第18条第2款规定把承包人提交结算文件视为主张价款的起始时间，表明承包人 已主张了结算工程款的权利，因此，从提交工程结算文件之日应计取欠款利息。而该条第3款指的是 承包人既没有交付工程，也没有提交结算文件，则视为承包人以起诉日表明主张权利，利息起算时间 推后以起诉日为计息日。两者的区别在承包人主张工程款的时间有先后，因此，在作中应把第3款 的未结算工程价款理解为承包人未以提交结算书的方式行使要求结算的权利。 向题四十四：司法解释第4条，收缴当事人已经取得的非法所得如果就是针对中间非法所得，那么对 于实际施工人仍可按无效合同对已合格工程取得工程收入，是否放宽了资质管理条件？ 答：《司法解释》第4条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，至于非法所得的理解，我 已在前面的问题中说过。如果把没收了非法所得后的工程价款部分，理解为都归实际施工人所得是不 准确的，事实上《司法解释》在第4条中开没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因 比无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际施 工人只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行工程结算，实际施工人 包就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款。

问题四十四：司法解释第4条，收缴当事人已经取得的非法所得如果就是针对中间非法所得，那么对 于实际施工人仍可按无效合同对已合格工程取得工程收入，是否放宽了资质管理条件？ 答：《司法解释》第4条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，至于非法所得的理解，我 已在前面的问题中说过。如果把没收了非法所得后的工程价款部分，理解为都归实际施工人所得是不 隹确的，事实上《司法解释》在第4条中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因 比无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际施 工人只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行工程结算，实际施工人 也就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款

向题四十五：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，是否要进行工程造价鉴定？法律依据是付 么？ 答：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，要不要进行造价鉴定？我的观点是，首先，肯定不 能进行造价鉴定，因为造价鉴定只发生在工程承发包合同和工程分包合同的争议中，造价争议只会发 生在这两类合同中。而劳务合同涉及的标的仅仅是劳务报酬或者叫劳务费用，即便会发生专业技术问 题的鉴定，也只能是费用鉴定，费用鉴定和造价鉴定是两个不同的概念。当然，有一种情况例外，那 就是当事人以劳务分包的名义实施的是工程分包，这也是一种违法分包，其发生的鉴定，则是无效合

可的造价鉴定 当事人对劳务合同的劳务费用发生争议，解决这种争议涉及到专业的计费技术问题而需要进行鉴定的 活，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应 当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。“就应当委托鉴 定。如果要说法律依据，这一条就是

问题四十六：合同中约定：结算套用北京市2001年关于定额的规定（只计材料费和人工费，不计管 理费），括号内约定如何理解？ 答：这应当理解为当事人在合同中对适用定额的具体结算方法作了特别约定，这种特别约定的内涵是 只计直接费，不计间接费即管理费。而事实上工程合同中肯定会发生管理费，那承包人已放弃计取， 这是民事权利的放弃。问题是，当事人放弃部分民事权利的，这种约定不违反法律、法规的强制性规 定，应当认为是合法有效的。

案的合同中的垫资条款，由于《司法解释》第21条已经明确规定，在黑合同中的造价结算条款不 为工程结算的依据，那么，黑合同中的垫资条款作为造价结算内容的重要部分别墅图纸，显然同样不可作为 求支付的依据

的合同中的垫资条款，由于《司法解释》第21条已经明确规定，在黑合同中的造价结算条款不作

价款的，不予支持。请问：（1）这里的工程价款”是指什么？是否仅指工程尾款？如果是尾款，那 么如何确定尾款的数额？比如，因发包方未能支付进度款而由承包方垫付的款项是否也是属于“工程 价款”？（2）如果工程完工后因为质量问题确无实用价值，发包方已付的工程款，例如工程进度款等 发包人是否有权要求承包方退还？ 咨：这两个问题提得非常好。对第1个问题，我认为这里讲的工程价款是指工程的全部价款，而不是 又指工程尾款。制定这一款规定的依据是《合同法》的第279条，该条规定：“建设工程峻工后，发 包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格 的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程峻工经验收合格后，方可交付使用 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。“该条规定的价款显然指的是整个峻工工程造价的对价 显然不仅仅指工程尾款。假如工程息造价为2个亿，合同约定进度款支付为85%，工程尾款为15% 整个工程峻工验收不合格，经整改后仍不合格，承包人已收取的85%进度款可以不退还，这公平吗？ 既然把《司法解释》第3条第2款规定的整改后不合格工程的发包人可以不支付工程价款理解为全部 工程价款，那么就没有必要再讨论尾款如何确定的问题了。 它于第2个问题，其答案从上述解答中可以得出结论，既然工程完工后因质量不合格而没有实用价值 承包人已收取的进度款没有合法依据，发包人有权要求承包人把已收到的进度款退还。我理解《司法 解释》第3条的本意就是这个意思

同题四十九：某政府机关欲建办公大楼，但资金困难，使以自已出土地为条件与甲房地产开发企业， 共同开发建设办公大楼，在合作协议中约定大楼建成后双方按地上总面积四六分成。甲房地产企业作 内建设方，与施工企业签订施工合同，施工合同履行过程中，甲企业出现资金困难，施工企业未能如 期收到应付工程款。问：施工企业将甲企业起诉到法院时，能否将某政府机关列为共同被告，要求甲 企业与政府机关承担连带责任？如果可以，是否违反合同相对性原则；如果不可以，甲企业无支付工 程款能力，施工企业权益该如何保障？ 答：我认为施工企业不仅可以而且必须把政府机关和房地产开发企业作为共同被告起诉，并要求两被

同题五十：行政部门备案如果是建设施工合同生效的条件，那么下列问题怎么解释？经过招投标，中 标后签订施工合同，但发包人故意毁约（把工程发包给他人），理由是施工合同未备案，问发包人是 #违约？赔偿问题如何解决？ ：这是一个非常好的问题。我们知道建设工程招投标过程是签订合同的前提和条件，只有当投标人 中标，方有权和招标人签订合同。而招投标过程，从法律层面分析，招标是要约邀请，投标是要约， 口标是承诺。结合本案，招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订工程 合同的意思表示，但合同尚未正式签订，即合约尚未正式形成。这个时候招标人故意毁约，把工程发 包给他人的行为造成中标后未签合同，也无法备案，这是缔约过失行为而不是违约行为，因为契约尚 未成就。 《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招 示人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。“第60条规定：“中标

人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的 还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。"本案中 招标人发出中标通知后拒绝签订合同，因此应当赔偿损失。根据《合同法》第113条的规定，损失 赔偿包括预期利益，除了直接损失以外装饰装修标准规范范本，中标人可以按定额标准中利润的取费费率作为预期利益要求 招标人赔偿