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内容都被移到了特殊合同条款中，或许 是因为中标通知书相关内容简单，其优 先性就被做了调整。众所周知中标通知 书是具有法律效应的，一旦发出就对业 主及承包商产生法律约束力，因某些原 因导致中标通知书发出后合同协议书不 能签订的情况，这时合同已经成立但未 生效，按照《合同法》的规定要承担缔 约过失责任，就只能通过法律手段来解 决问题。 中标通知书发出后，依据《招标投 标法》第46条约定，合同双方不得再订 立背离合同实质性内容的其他协议。参 照《最高院观点》，施工合同实质性内 容是指合同约定的工程价款、工程质量 和工程期限。而这些内容一般都在中标 通知书有具体的约定，除上述三个内容 外，承发包方可以在施工合同签订前经 过协商就一些细节性、商务性问题进行 办商、谈判，并加以明确，以增强合同 的操作性，这就是中标通知书的优先性 低于合同协议书（含补充协议）的原 因。六号线车站中标通知书只有工程价 款的约定，而五号线车站中标通知书中 工程价款、工程质量和工程期限都有具 本约定，这或许是建设方在两条线两个 车站合同文件中标通知书优先位置不同 的原因。 投标书及其附件的优先次序的调 整。相对于99版建设施工合同，五号 线和六号线的合同文件对投标书及其附 牛的优先位置做了很大的降低处理，其

单，其变更总金额为 512998元，但在六号线 车站合同中，建设方调 整后的投标书及其附件 的优先性是低于工程量 清单的，其变更总金密 也就调整为372509元， 比按照合同文件标准优 先次序计算的变更金额 少了140489元。 建设方降低投标文 件及附件的优先性，承 包商在中标后对相关合 同组成文件资料数据的

规则未考虑的完成项自所必须的工作及 其数量、费用的，必须一并考患到项目 单价之中，这些都在工程量清单文件中 的计量与支付规定中有详细的描述。工 程量清单作为报价文件，不会详细规定 具体工序要求，图纸和规范才是确定项 目应完成工序的依据，尽管有规范及惯 列，但可以通过合同文件来改变这一规 则。 既然可以通过改变烟草标准，就会存在技术 规范、合同条件、工程量清单三者优先 次序的间题。在相隔一年时间的两条线 车站做了不同的调整，唯一相同的就是 对工程量清单的优先性做了提升处理， 突出了工程量清单的地位，都有以工程 量清单内容为准的意味在里面。这样建 设方就可以按照利益最大化原则对相关 规范和惯例进行修订，减少合同执行过 程中的风险。

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面对自前建筑市场大环境，作者从投标前、中标合同谈判期间、合同履约期 间几个方面简单描述了施工企业如何防范风险。

造价师2011.9.1

关于履约保证金的一点建议

合同履约有安全、质量和进度三个明确目标，是否顺利的履约，可 以通过控制履约保证金的返还时间和比例来对合作伙伴提出更加明 确和可操作性的要求。

合同履约有安全、质量和进度三个明确目标，是否顺利的履约，可

笔者所在公司在签订合同时其中 关于采取履约保证金的条款：签订合 同时，乙方向甲方交纳合同价或付款 基数10~15%的履约保证金，其中含付 款基数1%的廉政保证金，在财务结算 完成且开具全额发票后返还。实施效 果还不错。通过这一措施对于我们筛 选有实力的合作伙伴，减少公司资金 压力都有帮助。对履约结果没有明确 约定，到时间全额返还，对合作伙伴的 约束力不够，没有把履约保证金的返 还和履约的结果很好地结合在一起。 关于合同履约，我们有安全、质 量和进度三个明确目标，是否顺利的 履约是可以衡量的，我们可以通过控 制履约保证金的返还时间和比例来对 合作伙伴提出更加明确和可操作性的 要求。 例如三大自标中，安全是第一自 标，在履约保证金权重最大，可以设 定为合同价（或付款基数，下同）的 7%，因为在竣工交付后合作伙伴不再 对合同履行的安全承担责任，如果合 同履行期间没有安全事故，可以认为 在这个自标上是很好的履药了，具备 返还安全履约保证金的条件。如果在 合同履行期间出现重大安全事故，可 以认为合作伙伴没有很好地履行安全 生产的合同要求，安全履约保证金可 以根据事故的性质和后果进行扣罚甚 至没收。 关于工程质量，国家要求提供合格 产品，如果在竣工验收时合作伙伴提供

的不是合格产品，连国 家规定的最低要求都 没有达到，不具备返 还质量履约保证金的 前提条件，履约保证 金的返还无从谈起； 如果能提供通过国家 验收的合格产品，顺 利实现提供合格产品 的合同要求，很好的 完成质量履约的工作 内容，具备返还履约 保证金的条件，可以 在竣工验收后返还质 量保证金。质量是工

程之本，权重可以定为合同价的5%。 关于工程进度，和安全、质量相 比，权重相对较轻。可以按照合同价 的2%考虑，绝不是不重要，尤其是涉 及到竣工交付，建设单位如果违约， 后果相当严重。如果合作伙伴顺利实 现竣工交付任务，很好地履行合同中 关于进度的约定，具备返还工期履约 保证金的条件，可以全额返还工期履 约保证金。如果没有按期交付，没有 很好地履行合同中关于进度的约定， 不具备返还工期履约保证金的条件， 视原因和后果可以全额或部分扣罚工 期履约保证金。 合同中关手安全、质量和进度都 有专门的奖罚条款，部分条款执行时 可操作性不强。例如工期条款，多年 来几乎没有对合作伙伴的拖延工期行为

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现场踏勘对投标报价及策略的影响

本文通过一个成功的工程实例，具体介绍了投标单位现场 踏勘所获取的信息对其投标报价及报价策略的影响。

本文通过一个成功的工程实例，具体介绍了投标单位现场

文吴国华浙江省第十一地质大队

《中华人民共和国招标投标法》第 二十一条释义定义，“现场的踏勘是指 招标人组织投标人对项目实施现场的经 济、地理、地质、气候等客观条件和环境 进行的现场调查。”同时该条文释义还 进一步阐明，“潜在投标人可根据是否 决定投标或者编制投标文件的需求，到 现场调查，进一步了解招标者的意图和 现场周围环境情况，以获取有用信息并 锯此作出是否投标或投标策略以及投标 价格决定。”可以看出，标前现场踏勘不 仅是潜在投标人决定是否参加项目投标 和投标人编制投标文件的需要，而且影 响投标人的项目投标报价和策略。下面 笔者通过一个成功的工程实例，谈谈标 前现场踏勘对投标报价及策略的影响。 项目概况 我单位参与投标的某工程项目，有 土石方、抗滑桩、边坡加固、挡士墙、排 水系统5个分部工程。其中，抗滑桩分 部工程设计抗滑桩22根，桩体开挖断面 2.5m×3.5m，桩身要求进入中风化基岩 不少于5m；挡土墙分部工程中，挡土 墙基础设计埋深1.5m，但要求基底落到 中风化基岩内。 项目投标前，我单位派出施工经验 丰富的工程技术人员进行现场踏勘，获 导了两个重要信息：一是因工程征地拆 王补偿问题。当地民众和建设单位关系 较为紧张，双方利益冲突较大；二是挡士 当处于山地的山凹部。从现场情况看， 该处覆主层较厚，大多数地段深度应在 2m以上。

《中华人民共和国招标投标法》第 二十一条释义定义，“现场的踏勘是指 招标人组织投标人对项目实施现场的经 济、地理、地质、气候等客观条件和环境 进行的现场调查。”同时该条文释义还 进一步阐明，“潜在投标人可根据是否 决定投标或者编制投标文件的需求，到 现场调查，进一步了解招标者的意图和 现场周围环境情况，以获取有用信息并 锯此作出是否投标或投标策略以及投标 价格决定。”可以看出，标前现场踏勘不 仅是潜在投标人决定是否参加项目投标 和投标人编制投标文件的需要，而且影 响投标人的项目投标报价和策略。下面 笔者通过一个成功的工程实例，谈谈标 前现场踏勘对投标报价及策略的影响。

我单位参与投标的某工程项目，有 土石方、抗滑桩、边坡加固、挡士墙、排 水系统5个分部工程。其中，抗滑桩分 部工程设计抗滑桩22根，桩体开挖断面 2.5m×3.5m，桩身要求进入中风化基岩 不少于5m；挡土墙分部工程中，挡土 墙基础设计埋深1.5m，但要求基底落到 中风化基岩内。 项目投标前，我单位派出施工经验 丰富的工程技术人员进行现场踏勘，获 导了两个重要信息：一是因工程征地拆 迁补偿问题。当地民众和建设单位关系 较为紧张，双方利益冲突较大；二是挡士 墙处于山地的山凹部。从现场情况看， 该处覆土层较厚，大多数地段深度应在 2m以上。

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及投标文件中设定的利润率和企业管理 费费率为依据进行定价，因而取得了相 对较好的经济效益，达到了预期的效果。 挡土墙工程。根据现场踏勘掌握的 信息推测挡土墙基础开挖深度极有可能 曾加，并且部分地段深度增加量可能较 大，同时基础砌筑量也必将一并增加。 我单位对这两个分项采用适当报高价的 策略进行报价。施工过程中，正如我们 所推测的一样，挡士墙基础由于地层条 牛不佳，大多数地段基础开挖至设计深 度时，基底岩性都未能进入中风化基岩 中，造成基础开挖深度增加较大，局部地 段挖深甚至达到6m以上。最终基础开 挖量由原清单的2100m增加到6800m3 基础砌筑量由原清单的3620m增加到 7860m。由于我单位在投标时该两项 单价报了适当高价，工程量增加后取得 了较好的经济效益和利润。

报价筑略和技巧的运用

结合本工程项目的实际情况，以及 对踏勘获取信息进行研究分析后，我们 生对抗滑桩和挡主增分部进行报价时， 巧妙运用报价策略和技巧，取得了较好 的效果。 抗滑桩工程。抗滑桩设计要求进入 中风化基岩5m以上，在我国，现阶段 进行桩内中风化基岩开挖，常规的，也 是最为经济、有效的方法就是钻眼爆破 法，相适应的预（概）算定额也是参照 钻眼爆破法作为计价依据。但当地相关 部门政策规定，爆破器材审批前建设单 位必须和爆破作业影响范围内的当地民 众签订安全责任协议。根据现场踏勘时 掌握的信息，我单位翔断当地民众背定 不轻易配合建设单位，也就是说建设单 位极有可能无法办理爆破器材的审批 手续，爆破作业也就可能无法实施，从 而必将导致工程变更。因些，在抗滑桩的 开挖报价时，我单位仍按钻眼爆破法方 案，并且采用报低价的策略进行报价，以 降低工程总价，提高项目的中标率。工程 开工后，果然由于钻眼爆破法无法实施而 不得不进行变更抗滑桩开挖施工方案。由 于是建设单位原因弓起的项目变更，变更 后，我单位对此项目需重新进行报价，重 新报价时以现行相关预算和取费定额以

以上工程实例中，我单位在充分研究 和分析现场踏勘所掌握信息的基础上， 通过采取策略和技巧进行巧妙报价，最 终获得成功，同时也取得了较好的经济 效益。应该看到，现场踏勘所涉及的内 容较广，工程市场上因对现场信息了解 不够而造成项自施工困难甚至亏损的不 乏其例。投标单位要重视现场踏勘，充 分调查和了解，并对收集到的信息进行 综合分析，在报价时做到趋利避害，最 终为项目取得较好的利润和经济效益奠 定基础。S

本文介绍了招标控制价的产生、定义、使用时应注意的问题、 可能出现的问题及出现问题时采取的对策。

董晓东内蒙古自治区建设工程造价管理总站副站

定的最高工程造价。并 且在4.2节专门规定招标 控制价的内容，用9条标 准条文从招标控制价的 设置、编制人、编制依 据、审核、监督检查等 方面规定了设置内容。 “招标控制价”是 工程采用招标发包过程 中，由招标人根据国家 或省级、行业建设主管 部门发布的有关计价规 定，按设计施工图纸计 算工程造价，其作用是 招标人用于对招标工程发

接受文产生了招标的合法性问题，无疑 是招投标过程中等待解决的新情况、新 可题。针对这一新问题，为避免投标人 串标、哄抬标价，一些地方相继出台了 控制最高限价的规定。但在名称上不尽 相同，如标价、最高报价值、预算控 制价、最高限价等。并要求在招标文件 中将其公布，规定投标人的报价如超过 公布的最高限价，其投标将作为废标处 理，来解决这一新的问题。从以上可以看 出，在新的计价方法下的招标模式中， 设置标底已经与实际脱节，需要有一个 取代标底的新概念，在此情况下，“招 标控制价”应需而生。这样，既避免了 与招标投标法关于标底必须保密的规定 相违背，文起到了控制最高限价和设置 标底的自的。 招标控制价应由招标人负责编制， 但当招标人不具备编制招标控制价的能 时，应委托具有相应工程造价咨询资 质的工程造价咨询人编制。工程造价咨 询人不得同时接受招标人和投标人对 同一工程的招标控制价和投标报价的 编制。 投标人有对招标人不按规范规定编 制招标控制价进行投诉的权利。招投标 监督机构和工程造价管理机构有对未按 本规范规定编制招标控制价的行为进行 监督处理的责任

包的最高限价。实质就是通常所称的标 底。我国工程建设项目施工招标从推行 工程量清单计价以来，对招标时评标定 价的管理方式发生了根本性的变化。从 983年原建设部试行施工招标投标制到 2003年推行工程量清单计价这一时期， 各地对中标价基本上采取不得高于标底 3%，不得低于标底的3%~5%等限制性 措施评标定价。造成了标底必须保密现 象，这一做法在2000年实施的《中华 人民共和国招标投标法》中得到了体现。 2003年推行工程量计价后，各地区在 招标过程中取消了中标价不得低于标底 的规定，但出现了根据什么来确定合理 报价的新问题。在实践中，好多工程项 目在招标中出现了所有投标人的投标报 价均高于招标人的标底价格的问题，即 更是最低报价，招标人也不可能接受。 由于缺乏相关制度规定，招标人如果不

设置工程招标标底与招标控制价的分析

在前儿年建设工程招投标活动中， 标底的编制是工程招标中的重要环节之 二，是评标、定标的重要依据。标底的

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管部门批准具有与建设工程相应造价资 质的中介机构代理编制，标底在一定时 期内客观、公正的反映着建设工程的预 期价格，也是招标单位掌握工程造价的 重要依据，标底在招标过程中显示出其 重要的作用。 招标工程设置标底招标的端。设 置标底易发生泄露标底及暗箱操作的 现象，失去招标的公平、公正性；编制 的招标工程标底价一般都是工程的预算 介格，其科学合理性较差。编制时较难 考虑招标工程施工方案、技术措施对工 造价的影响，容易与市场造价水平脱 节。标底在评标过程的特殊地位使标底 价成为左右工程造价的杠杆，不合理的 标底会使合理的投标报价在评标中显得 不合理。将标底作为衡量投标人报价的 基准，导致投标人尽力地去迎合标底， 往往招投标过程反映的不是投标人实力 的竞争，而是投标人编制预算文件能力 的竞争，在很大程度上也是各种合法或 非法的“投标策略”手法上的竞争。 不设置招标工程标底招标的弊端。 容易出现围标、串标现象，各投标人 共抬价格，给招标人带来投资失控的风 验；还容易出现低价中标后偷工减料， 不顾工程质量，以此来降低工程成本；

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或先低价中标，后高额索赔等不良后 果。评标时，招标人对投标人的报价没 有参考依据和评判标准。 解决是否设置工程招标标底存在弊 端的最佳方法。由于招标控制价的特点 和作用，使得解决是否设置工程招标标 底存在弊病的最佳方法是设置招标控 制价。可有效控制投资，防止恶性哄抬 报价带来的投资风险。提高了透明度， 避免了暗箱操作、导寻租等违法活动的产 生。使各投标人自主报价、公平竞争， 等合市场规律。投标人自主报价，不受 标底左右。既设置了控制上限又尽量地 减少了业主对评标基准价的影响。

实行招标控制价可能出现的问题

招标控制价高于市场平均价。由于 全发放招标文件时就公开招标控制价即 招标工程的最高限价，且最高限价高于 市场平均价，就可能诱导投标人围标、 串标。因为最高限价大大高于市场平均 价，就预示着按此价投标，中标后利润 很丰厚。只要投标不超过招标控制价都 是有效投标，这样投标人就可能围绕这 个最高限价围标、串标。 以某一工程的招标过程为例，假定 所有的招标和投标各方都是完全理性 的追求利润的最大化，项目的招标者只

在规范没有设定招标控制价之前， 招标工程的最高限价或拦标价的通常 做法是标底编制完后，上浮一定比例作 为招标的最高控制价。按照现行招标 控制价的定义与设置原则，如何合理、 科学、准确确定招标控制价是编制和使

资方的风险，为双方的合作打下良好基 础。也有利于维护合同的法律效力，保 证合同的正常履行，可以保证招标承建 商市场运作的规范化，杜绝不合理的压 价竞标

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探招标人与评标委员会之间的法律关系

招标人与评标委员会两者是“雇佣关系”还是“法定代理关系”？作者在文中对 自己的观点作了回顾性陈述。

招标人与评标委员会两者是“雇佣关系”还是“法定代理关系”？作者在文中

文丨张志军浙江省松阳县招标投标中心

客观来讲，“法定代理说”和“届 佣关系说”都有一定的法理基础；评标 活动的某些特征，也分别与这两种关系 的某些特征相吻合。对于一种法律关系 的认定，往往要经历很长时间的论证和 实践，最终才会得出定论。在此，笔者 想就自己的观点作一次回顾性的陈述， 至于“雇佣关系说”到底能否成立，“雇 用关系”和“法定代理关系”哪一种关 系更为合适，是否还有其他未曾发现的 法律关系，则有待于标界精英和业界人 士去评判了。

评审活动是“三方关系”

在招标人与评标委员会的关系上， 业界人士已经形成了一种共识：是否存 主三方关系是认定为“代理关系”还是 “雇佣关系”的关键所在。那么，评标 活动到底存不存在“三方关系”呢？在 评审活动中，投标人是不是第三方当事

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权利义务关系的全部内容。关于法律关 系内容的归纳，应该能够得到大多数业 界人士的认同。确定了法律关系的内容 以后，我们就可以发现：评标活动指向 的事物是投标人的标书和投标人本身。 平标委员会在进行评审时，标书和投标 人是被评审的对象，是法律关系内容的 指向物。因此，不管是标书也好，投标 人也好，它应该是评标活动的客体，而 不是评标活动的主体。那么在评标时， 法律关系的主体，到底是谁呢？我们认 为：评标活动的法律关系主体，就是招 标人和评标委员会。因为评标委员会是 在为招标人工作，评审质量好坏、评审 吉果是否会被采纳、评审报酬是否按约 给付，都只在招标人和评标委员会两者 之间发生关系，而没有和投标人发生关 系。因此，在评标活动中，投标人不是 法律关系的当事人；评标时发生的法律 关系，应当是一种两方关系，而不是三 方关系。鉴于如上分析，笔者认为：把 招标人和评标委员会之间的关系，定性 为佣关系更为合适。

人呢？我们试着来分析一下。按照法学 者的观点：任何一种法律关系都包括 主体、内容和客体三大要素，如果不具 备这三大要素，则不能构成一种法律关 系。要弄清楚到底有没有“三方关系” 的存在，首先要清楚何为法律关系的主 体、内容和客体。法律关系主体，是指 参加法律关系中享有权利或承担义务的 人，即法律关系的当事人。法律关系内 容，是指关系主体间的权利和义务。法 律关系客体，是指法律关系的权利和义 务所指向的对象。对照招投标过程中的 评标活动，我们试着来分析一下其法律 关系的主体、内容和客体。由于对主体 存有争议，我们先来确定法律关系的内 容：评标委员会成立以后，招标人交给 评标委员会评审标书的任务，评标委员 会负责对投标人递交的所有标书进行评 审，区分优劣；评审完成后，评标委员 会负责向招标人推荐出中标候选人，招 标人负责给付评审报酬。这是评标活动

从评标委员会的工作性质

评标活动到底是一种“三方关系” 还是一种“两方关系”，还可以从评标 委员会的工作性质上来判断。笔者曾经 在《评标委员会的性质和法律责任初 探》一文中指出：在评审阶段，评标委 员会的工作性质是“评标”，而不是“定 标”。这一观点，得到了业界绝大多数 专家的认同。由于评标委员会的工作性

质是“评标”，因此在评审过程中，评 标委员会无论和谁有过接触，甚至发 生过咨询、交流等行为，这些都只是为 了更好地完成招标人交办的评审任务 而采取的一种办法或途径，而不是在对 投标人行使法律行为。评审任务是否能 完成、完成的质量如何、招标人是否采 用，这些都只在招标人和评标委员会之 间发生法律意义上的法律关系。至于投 标人，顶多也只能说他是“与评审结果 有利害关系的利害关系人”，而不是评 标法律关系中的一方当事人。当然，如 果招标人授权评标委员会直接确定中标 人，那就是另外一种情况了。评标委员 会接受招标人的授权，对中标人实施了 定标行为，在招标人和中标人之间确立 了权利义务关系，这个法律后果由招标 人来承担，这时候就有招标人、评标委 员会、中标人三方当事人了，因而这是 种代理关系。但这种代理关系是一种 委托代理关系，因为其代理权来自于招 标人的委托。

是招标人为评审标 书而依法组建的 临时机构。因此， 招标人和评标委员 会之间完整的关系 脉络图，可以这么 表述：招标人依法 雇佣了评标专家个 人，并把这些临时 聘雇人员组建成 了一个工作小组， 用以完成比较专业 的标书评审工作， 进而向投标人和广

雇佣关系几点疑虑之辨析

一些学者认为：评标的强制性就是 法定代理的突出特征。对于这个观点， 笔者不十分认同，其理由我曾经在《三 深招标人与评标委员会之间的法律关 系》中有过论述。这里我还想强调 下：法定代理和代理是“种”与“属” 的关系，法定代理只是代理关系中的 种形式。如果用一个数学式子可以这么 表达：代理关系+代理权法定·法定代 重。代理权的法定，要基于代理关系的 存在这一前提。没有代理关系的存在， 法律直接制定某种事项，不能认为是法 建在指定代理权。法律要求评审活动由 评标委员会负责，应当认为这是一种职 贵分工和从业资格方面的规定和要求， 而不是一种代理权方面的法律指定。有 学者指出：雇佣关系要区分佣的是评 标专家个体，而不是评标委员会这样一 个组织。这种理解非常有深度。我们 说，评标委员会是一个专门工作小组，

天公众表明，自已对所有的投标人和所 有的投标方案的评审，是遵循客观、公 平、公正和诚信信用的原则的。量然有 诸多特征表明招标人和评标委员会之间 符合“雇佣关系”的法理特征。但是在 很多人的印象中，雇佣的对象一般是体 力劳动者，而评标时聘请的都是业内的 专家。其实法律意义上的雇佣关系，是 基于“劳务和报酬的交换的事实”的存 在，而不是基于雇佣对象的身份属性是 专家还是其他人，更何况在评标活动 中，评标专家们确实是在用自已的知 识、智力和体力劳动来换取相应的报 酬。另外，还有一些学者担优：雇佣关 系强调的是评标委员会必须为招标人服 务，忽略了对法律负责和第三方公正， 而自前评标中存在的主要问题，正是对 法律负责不够、缺乏客观公正等方面存 在问题。出于对评标委员会监督管理方 前的原因，认定为难佣关系不太合适。 我们说：这种担忧其实是没有必要的。 原因有三：一是对于一种法律关系，不 能因为其可能带来的弊端而否认其存 在，而是要抱着客观科学、实事求是的 原则去认定。比较合适的做法应该是： 先做出科学的认定，然后客观地去解部 这种关系下存在的缺陷和不足，并通过 完善立法、强化监督等手段去克服和弥 补这些缺陷。二是关于佣关系下存在 的一些整端，我们可以从士部季12号令

原国家计委29号令《评标专家和评标专 家库管理暂行办法》中找到一些解决办 法。这些规定，本身就是对评标活动在 行政监督缺陷方面的一种法律补救。 更何况评标活动中存在的一些问题，大 多不是因为法律不完善造成的，而是有 法不依、执法不严造成的。三是如果是 一种法定代理关系，其代理后果的归责 原则是非常明确的，不需要进行立法补 。七部委12号令和原国家计委29号令 等相关部委政令的出台，是不是在说明 这原本就不是一种法定代理关系呢？ 两者关系论证过程中的一点感触 在两者关系的讨论行将告一段落之 时，我想引用陈老师在四论评标委员 会的法定代理和评标专家管理》中的一 段话：“是否同意评标委员会工作法律 寓性的认定并不重要，关键是通过这种 认定和归纳，站在法理的高度指导招标 人、评标委员会正确行使合法权利，行 政监督部门依法监督，从而规范招投标 活动使其真正发挥相应作用。”确实， 正如他说的那样：如何认定两者关系并 不重要，如何发挥招标人的作用、加强 平标专家的管理、改善对招投标的行政 监督，才是对两者关系进行探究和讨论 的最终目的。QS （作邮第：i01028eina

2011.9.1造价师

走出去，如何用“分摊法”化解风险

。这就要求我国企业加强 “走出去”过程中的风险管理， 学会如何运用“分摊法”分摊经营风险。

文丨郑传海中铁土一局四公司平阳项目部

利比亚一场突如其来的战争，给我 国一些大举实施“走出去”战略的企业 当头一棒。国内75家在利比亚有投资项 目的企业不得不被迫中止生产经营活 动。 北约国家刚对利比亚发动战争，利 比亚银行就先后向中国进出口银行、中 国银行、中国建设银行提出11笔总金额 为4.97亿美元的保函延期要求，如果不 延期即付款，根据“履约保函”的相关 条款，利比亚业主就可按1:1的金额索 赔。 利比亚危机爆发后，专门负责承保 对外贸易和对外投资的中国出口信用保 险公司紧急启动专项“理赔绿色通道”。 尽管保险赔付的金额不足4亿元，但中 国在利比亚承包的大型项目就有50个， 如果再加上固定资产、原材料损失，先 期垫付的工程款和撤离人员的安置费用 等，损失金额高达200亿美元。 北约对利比亚发动战争，是不以我 国在利比亚经营的企业意志为转移，我 国企业在利比亚遭受惨重的经济损失， 同样也是不以企业的意志为转移的。 利比亚战争给我国企业如何运用“分摊 去”化解风险上了一堂深刻的“国际贸 易课”。这就是加强“走出去”过程中 的风险管理，如何学会运用“分摊法” 分摊经营风险。 在欧美等发达国家，这些国家为了 保护本国企业的利益，设置了较多的贸 易壁垒，一旦发现本国企业利益受到影 响或本国企业提请政府启动贸易保护程 序，该国政府就会以贸易经济调查、配 额限制、反倾销调查、征收高额关税等

手段保护本国企业。 在欧美等发达国家，运用“分摊 去”分摊国际贸易交往生成的风险， 是要虚心借鉴海尔和其它跨国公司的成 力经验，把自身的产品、技术优势与当 也的人文优势、资源优势相结合，加强 与当地企业和群众的合作，实施本土化 经营，寻求双赢或多赢，借此赢得当地 企业、百姓和政府的大力支持和拥护。 是要遵循比较利益规律，科学把握产 定价尺度。参与国际市场竞争，讲究 的是比较利益规律。给自己企业的产品 量身定价的时候，要准确把握进口国消 费市场产品价格信息和市场行情，产品 定价万万不能伤害进口国企业的利益， 时进口国企业产品形成冲击，影响进口 国行业企业的生存和社会稳定。 另外，发达国家和跨国公司都想方 设法通过参与或控制国际标准化的制 定，力求将本国或本企业的发明专利变 成国际标准，并通过标准建立贸易技术 童垒。我国的建筑工程设计标准和设备 料标准自成一体，尚未与国际市场接 九。要改变这一现状，必须加强对不同 地区“国际标准”和专业执照、企业许 可、人员注册资格等制度的研究，加强 对于计划进入国家和地区市场领域的相 关信息、体制和机制的研究，积极寻求 中央政府和行业协会的支持，建立和完 善与参与国际竞争相适应的体制机制， 只极主动地申请注册技术标准、专业执 照、技术和管理人员资格手续，填平技 术、证照鸿沟对企业的伤害，运用这些 要素化解和防范由此生成的风险。 今后相当长的时期内，我国企业海

随着利比亚战火的持续，中建各个项目部顺利回国。作者在利比亚工作了三个 多月，期间与监理打交道的时光尤为难忘。作者总结了自身与国外监理打交道 的经验，并给在国外施工的同行与监理打交道提出中肯建议。

海京北京建工集团有限责任公司总承包部项目总工

2010年8月7日，我有率作为中建集 团总公司利比亚分公司第九项目部的 总工，来到利比亚班加西岗福德地块工 作。我在利比亚前后工作了3个多月， 不会忘记那段与监理打交道的时光，更 不会忘却与同事们友好合作的一幕幕情 中建集团总公司在利比亚哈德拉和 岗福德地块先后承接了25000套住宅， 主要包括A、B、C、DE户型，其中A、 B、C户型为5层框架结构，DE户型为3 层框架结构。监理工程师对工程质量要 求比较宽松。国外工程的验收程序与国 内大致相同。都要经过报验、检查、验 收等环节。但毕竟在国外，验收时会受 到当地风俗、政治因素影响，另外采用 规范的差异及对规范理解不完全相同， 由于利比亚没有完整的施工规范，采用 的BS（英标）和中国标准均为现行标 推，这都需要我们去理解，去适应，去 学习，才能与监理人员进行很好地沟通

和交流，最终顺利开展验收工 作，确保工程顺利进行。那么如 可与监理打交道，才能顺利完成 验收工作呢？我认为这其中还是 要下功夫认真对待的。 首先，要突破外语关。利比 亚哈德拉和岗福德住宅楼项目， 监理单位是韩国监理公司，他们 的工作语言是英语，他们聘请了 菲律宾监理工程师负责各种原材 科试验、钢筋试验、混凝土试块 强度、混凝土空心砖的强度以及

尔兰监理工程师讲的都是英语，很多中 方管理人员听不懂，我曾经在越南工作 过，有一定的英语基础，所以能跟上监 理讲解速度。还有一次，我们请监理对 外墙基层进行验收，结果负责装修的监 理工程师来晚了，他见我们项目部没带 翻译，便想给我们出难题。我就用英语 限他交谈，他见我懂专业术语，如“吃 线”，“水平线”，“垂直线”等，我 说的过程中无意中说了句法语，那个监 理就用法语考我，我都从容应答，使他 折服。本来监理验收外增1~5层抹灰基 层，后经我一说都没验收就通过了。 监理本来是瞧不起我们项目部的，所以 提高外语口语水平，间接上也为报验创 造了有利条件，加快了施工进度。在与 监理交流中，我体会到走向国际化，中 国公司确实应该在英语，尤其是口语方 面下功夫，才能真正走出国门，走向世 界。 其次，要尊重当地的风俗习惯，注 意礼节。监理公司员工来自韩国、爱尔 兰、菲律宾和利比亚，所以要熟悉各国 的宗教信仰、生活习惯、民族风俗等。 在请监理工程师验收过程中，要本着尊 重对方、礼貌待人的原则，这一点对阿 拉伯人尤为重要，特别是利比亚监理， 也们信仰伊斯兰教，不吃猪肉及各种猪 肉罐头制品，不能喝白酒，斋月时一天 只吃两顿饭等，这样势必造成验收时间 明显比平时少，下午2点监理工程师就 下班了。赶上斋月和休息日，报验项目 受到限制，这在一定程度上使工程进度

回填土密实度检测、防水卷材试验等。 还聘请了当地监理工程师进行日常的工 程质量检查和验收工作。我们管理人员 与监理沟通、交流主要靠英语和阿拉伯 语。所以讲好流利的外语，才能与监理 进行流畅和清晰的交流，才能对监理提 出的问题做出正确的判断，并及时回复 整改，保证验收工作顺利通过。因此， 要将学习英语作为日常工作生活的一部 分，不断充电加强学习，以便更好地适 应工作需要。由于利比亚项目是国际承 包工程，在与韩国、菲律宾和利比亚当 地监理工程师接触中，我深深地感觉到 英语的重要性。施工中所有报验资料、 施工方案、质量通报、往来技术等各种 言函都使用英语，因此要求施工管理人 员必须不断学习英语，提高口语水平， 以适应工作需要。一次有10个项目部总 工和安全工程师去总包办公室开会，由 韩国监理和爱尔兰监理工程师讲解外墙 抹灰和脚手架安全事宜，韩国监理和爱

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Management 管理

受到了影响，所以要根据实际情况及 时调整验收计划。我们尊重利比亚人的 风俗习惯，尊重监理工程师的意见，才 能取得别人对我们的尊重。有一次，监 理工程师在第三项目部进行验收时，头 部撞到梁底较长的木方子上，监理工程 师要求将木方子较长部分锯掉，人家的 建议是从安全角度考虑的，而我们工人 看到了还嘲笑监理，弓起监理工程师极 大的反感，并且下发了要求尊重监理工 程师的监理指令。另外，当地土建工程 师验收模板工程或钢筋工程时要检查安 全，如立网未及时挂、安全有问题时， 他们都会拒绝验收。所以我们要尊重监 理工程师的意见，并及时整改，消除安 全隐惠。 再次，熟悉图纸，熟悉施工工艺流 程及各种变更、洽商等，坚持原则。作 为一名工程技术人员，熟悉图纸，工艺 流程及各种变更、洽商是我们必须具备 的基本业务能力。验收过程中，项目总 工首先是一名技术人员，其次才是翻 译。有了过硬的专业知识，才能与监理 在各种问题上进行更加深入的探讨。例 如，由于当地地处热带，屋面板有保温 隔热要求，设计图纸采用屋面铺放空心 室面砖的做法。在屋面砖之间绑扎受力 钢筋，而屋面砖分大小头，设计图纸是 屋面砖小头在上，大头在下。验收时， 监理工程师提出屋面砖大头在上，小头 在下，我觉得监理工程师的意见更有道 理。虽然监理对我们的施工质量有否决 权，但并不代表监理所说的就是对的， 他们有时也会有不清楚的地方，甚至是 出错的时候。所以我们不能一味迁就、

妥协让步，要明辨是 非，在原则性问题上 不能退让，这是验收 工作的底线，当我们 与监理在对规范理解 上有很大分歧时，更 要坚持原则，小问题 可以适当让步。同时要

尊重监理，这也是监理工程师尊重我们 的一个方面。只有自己尊重自己，为自 已的行为负责，才能赢得别人的理解和 尊重。 最后，不急不燥，灵活自如，对症 下药，才能游刃有余。验收过程中，经 常到这样那样的质量问题，但不管 出现什么问题，都必须先认真听取监理 工程师的意见，然后根据现场的实际情 况给予合理的解释，切莫进行无谓的争 执，那样只会降低一次验收的通过率， 同时还会给监理留下不好的印象。例如 有一次，由于关气太热，监理验收时发 现柱子合模时未清理杂物，而且上次已 经说过了，但项目部没有及时改正，当 时就取消了下一个验收项目，不管我们 说什么他都坚持要回办公室，甚至钻进 我们的皮卡车驾驶座内，开车就走，我 们只好放弃验收，等到下午年再请监理。 现场验收的大多是利比亚监理工程师， 这些利比亚人爱钻牛角尖，性格比较暴 躁，而且还有个不成文的现象：那就是 喜欢东方漂亮的女孩子做资料员陪同验 收。要是利比亚监理喜欢的女孩子请他 验收，他很开心，甚至可以多加1~2个 验收项目，即使工程质量不太好，他也 放行，让验收通过。另外先验收，也可 以赢得时间；而对于他不喜欢的男性 资料员则只能慢慢等待，监理工程师验 收时随意性很大，有时验收项目很多， 他会减少几个报验项目，这都直接影响 到工程进度。项目部尽量加大与监理工 程师协调沟通力度，有时验收，赶上负 责我们项自的监理工程师没来，由其他 监理工程师代替验收，会出现5个项目

跟踪审计应注意的三个问题

本文结合多个实际案例介绍了为实现建设项自审计自标 需对合同签订、履行、变更等几个环节展开重点审计。

本文结合多个实际案例介绍了为实现建设项目审计自标

一个建设项目包括前期准备、在建 和峻工验收三个阶段，审计内容涉及到 目建设的方方面面，因此，内部审计 开展跟踪绩效审计不可能做到面面俱 到，为实现审计目标，需对合同签订、 履行、变更等几个环节展开重点审计。

合国签订环节的跟踪绩效审计

按是否招投标区分建设项自的合同 签订行为。对应招投标的项目，跟踪绩 效审计应在资格预审、招标文件及合同 签订等项目招投标环节实现事先介入， 可以考虑列席招标筹备会议，坚持独立 审计原则，不替代和参与招投标管理， 不干预正常招投标程序：对不需招投标 的项目，跟踪绩效审计根据实施可行性 尽量采用较靠前的事后介入，重点审查 页目是否应经招投标程序发包。事先强 调合同的签订应明确工程价款结算以国 家审计为准。 【案例一】在某装修工程审计中， 针对工程为赶工期，并没有按照批复资 料的规定执行，对部分单位工程执行了 邀请招标；在招标文件的编制时，部分 内容约定缺乏合理性、科学性。审计提 出了存在“不便于合同或协议的履行， 旦出现问题，容易产生纠纷出现相互 扯皮、推委现象，有可能增加履约成本 和直接成本等风险，及时采纳签订补充 合同规避风险建议。

同履行环节的跟踪绩效审计

根据合同规定是否按期计量支付工 程款，区分合同履行行为。对规定按期

计量支付的合同，跟踪绩效审计在合 同费用支付前实行事先介入，审查已经 被审计单位批准的当期计量支付凭证及 相关证明，审计结果在下期计量支付中 予以调整；对规定非按期计量支付的合 司，跟踪绩效审计一般采用相对靠前的 事后介入，重点审查费用支付是否按合 同规定履行。另外，跟踪绩效审计对合 同履行合规有效性的审计监督将贯穿于 整个项目建设过程。 【案例二】某自来水处理工程，大 小建设共10余个，合同总价2962.82万 元，审计发现建设单位不仅未对上述工 程款支付按工程项目名称进行明细登记 或核算，而且也未对建设保证金及质量 保证金进行明细登记，某子工程合同价 款350万元，合同规定工程价款支付按 工程量清单支付，在审计前最多支付合 同价款的80%，但审计发现该子工程多 付工程款20余万元。 【案例三】某XX路污水工程规定 工期为90天，工程竣工验收报告中注明 开工日期：2010年8月18日，峻工日期： 2010年12月18日，超合同规定工期42天。 如果按XX路合同第七条违约责任规定： “工期不能按合同工期完成除每天扣除 合同规定罚款外，工期超过在10天以上 20天以内的另扣工期履约保证金的50%， 超过20天以上的罚没工期履约保证金”， 应罚没该工程的工期履约保证金。如果 按合同违约、索赔条款规定“如承包人原 因则推迟每天罚1000元，合同工期内完 成不奖”应扣罚施工企业工程款42000 元，审计提出应加强合同履行环节的管

理，建设方及时采纳进一步规范了合同 管理，并对施工方进行了罚款处理。

合同变更环节的跟亲绩效使讯

合同变更主要包括补充合同订立和 变更联系单签发等，一般可按步及金额 大小（如被审计单位为内部分层控制设 定的金额）区分：对设定金额以上的合 司变更，跟踪绩效审计实行事先介入， 可考虑列席合同变更协调会议，但应坚 特独立审计原则，不替代和参与合同变 更管理，不于预正常合同变更活动，并 根据需要按审计文书格式另行发表意见 或建议：对设定金额以下的合同变更， 眼踪绩效审计一般采用相对靠前的事后 介入，重点审查合同变更是否符合已有 的招投标及合同有关规定。 【案例四】审计人员对某污水工程 变更联系单进行审计，发现部分工程变 更联系单后补现象较为突出。如201Q年 由XX管道安装工程有限公司实施的管 网工程，工程竣工日期为2010年12月5 日，施工单位于2010年10月及11月上报 的5份变更联系单，建设单位审批同意 时间为2011年3月3日及4月15日；二是 工程变更金额超原合同比例较大，某污 水收集系统一标、二标工程合同价分别 为2217110元、2483370元，工程结算价 分别为3945430元、5813300元，变更 金额超原合同比例分别为77.95%、 134.09%。审计及时提出了进一步规范 合同变更，建设方制订了《工程变更管 理审批办法》等细则。QS (作者邮籍：cixiaudit163.co

2011.9.1造价师

实际施工人对外从事商事行为给施工企

结合案例，在遵循一般性审判思路和例外审判思路的基础上，

文周吉高上海建领城达律师事务所主任

在第271期中，笔者分析了法官的 般性审判思路和例外的审判思路。在 遵循这些思路的基础上，我们可以提出 更有针对性的抗辩意见，引导法官去关 注对我们有利的事实，从而化解风险。

引导法院严格审查基础事实

我们可以通过对合同、结算单、欠 条、送货单等证据的分析与质证，引导法 院去审查买卖、租赁合同的订立、履行以 及相关债权凭证的真实性。若能证明买 卖、借贷等基础事实不存在，要求施工企 业承担责任的主张自然难以得到支持。 此外，关于借款是否发生，以及借 款本金数额真实性等问题，应要求相对 人就签订借贷合同、出具债权凭证的时 间、地点及所涉资金来源、交付方式、 交付时间、地点等因素予以举证，从而 尽早发现实际施工人虚构、虚增债务的 可能。

引导法院审查施工企业与实际施工人之

引导法院审查施工企业与实际施工人之 间是否存在挂靠、违法分包、转包等关系 该做法是为了避免法院将实际施工 人对外从事的商事行为认定为职务代理 行为，并据比判决施工企业承担责任。在 审理建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠 纷案件时，一般都会涉及责任主体的认 定问题，此时若能引导法官根据施工企 业和实际施工人间的协议或相关证据认 定两者间存在挂靠、转包、违法分包等关

没有得到施工企业授权下，从事了某些 行为，如工地上的安全员对外签订了材 料采购合同。 以自已名义的行为，是指以自己名 义对外签订了合同，此时，施工企业并 非合同的当事人，不受该合同约束，但 这类现象较少发生。

则可避免被认定为职务代理行

引导法院正确区分各种行为的

外从事的商事行为包括：职务代理行 为、委托行为、追认行为、表见代理 行为、无权代理行为、首已名义的行为 等，对这些行为予以正确认定非常关键， 知为行为性质不同，责任主体就不同。 职务代理行为的认定，要求实际施 工人（如项目经理）属于施工企业的员 工，两者间存在行政康属关系，包括劳 动关系、保险关系等。 委托行为的认定，关键看是否存在委 托关系，如果施工企业向实际施工人出具 了委托书，授权其对外从事某些商事行 为，这些行为就可能被认定为委托行为。 追认行为的认定，有两种。其一， 如挂靠人对外签订合同时并未加盖项目 章，或者签订合同之人并非项目经理， 但施工企业却随后在该合同上加盖公章 战签字。其二，是一种非书面上的道认 方式，如施工企业依据该合同履行了付 款等合同所载的义务。 关于表见代理的认定，民法通则第 四十九条规定，行为人没有代理权、超 越代理权或者代理权终止后以被代理人 名义订立合同，相对人有理由相信行为 人有代理权的，该代理行为有效。 无权代理行为，是指实际施工人在

引导法院严格认定表见代理

由于法院将实际施工人对外从事的 商事行为认定为表见代理，会对施工单 位很不利，所以一定要引导法院对此予 以严格认定。在认定表见代理的四要件 中，“形成代理权的表象”和“相对人 善意无过失最为关键。 客观上形成具有代理权的表象。南 通中院在《关于建设工程实际施工人对外 从事商事行为引发纠纷责任认定问题指 导意见（试行）》第15条中，明确将五种 情形视作具有代理权的客观表象：实际 施工人对外订立合同时加盖建筑单位或 项目部符合要求的相关印章；实际施工 人对外订立合同时加盖无证据证明经建 筑单位同意刻制的相关印章，相对人能 举证证明该印章在工程施工中正常使用 或者建筑单位知道或应当知道实际施工 人利用该印章从事相关行为的；实际施 工人对外订立合同时未加盖相关印章， 但以建筑单位、项目部或工地名义，相 对人能举证证明在订立合同时已知道实 际施工人具有涉案工程项目部项目经理

或其他相关身份的；实际施工人与相对 人未订立书面合同，但相对人能举证证 明实际施工人在订立合同时以建筑单 位、项目部或工地名义，且已知道实际施 工人具有涉案工程项目部项目经理或其 他相关身份的；实际施工人的行为客观 上形成具有代理权表象的其他情形。 可见，我们在引导法官严格认定实 际施工人行为是否构成代理权表象时要 抓住两点：一是项目章，二是采购员、 项目经理等身份。 相对人善意无过失。南通中院指导 意见第16条规定，衡量相对人是否构成 善意无过失，应依照最高院《关于当前 形势下审理民商事合同纠纷案件若干问 题的指导意见》第14条的规定作出综合 分析判断。而第14条的表述是：“人民法 完在判断合同相对人主观上是否属于善 意且无过失时，应当结合合同缔结与履 行过程中的各种因素综合判断合同相对 人是否尽到合理注意义务，此外还要考 合同的缔结时间、以谁的名义签字、是 否盖有相关印章及印章真伪、标的物的 交付方式与地点、购买的材料、租赁的 器材、所借款项的用途、建筑单位是否 知即道项目经理的行为、是否参与合同履 行等各种因素，作出综合分析判断。 这是法律判断“善意无过失”的 种方式，但在实践中比较模糊，需要结 合实际情况与具体事实综合判断。 导法院要求相对人对“合同标的物的 用途”承担举证责任，另外施工企业可 以举出反证，证明材料、器材另有来源 南通中院指导意见第十八条规定： “适用第12、14、15、16条规定认定是 否构成表见代理仍然存在重大争议，难 以准确认定建筑单位是否承担责任的， 应将合同标的物的用途作为重要参考因 紧予以审查，如购买的材料、租赁的器 材和所借的款项实际用于项目施工的， 可以认定建筑单位承担责任。” 可见，假如表见代理很难认定，法 院会考虑争议中的材料、器材等是否用

C诉称阎某行为属于表见代理，但 这与客观事实和法律规定仍然不符。首 先，根据A提供的分包合同等证据及阎 某自述，阎某均承认其为B公司员工； 其次，A从未以书面或口头方式授权 某以A公司名义购买材料，相反，通过 材料供应和283万元货款的支付，C应 该明知阎某代表的是B公司。 庭审中，法院通知阎某到庭接受调 查。阎某承认其为B公司上海二分公司 负责人，B从A处取得了商务中心的主 建工程，交由二分公司垫资承包，而商 某以B公司项目负责人身份向C购买砂 石、水泥等物料，未签订书面合同：但 已向C付款238万元，支付方式包括现 金、电汇、承兑汇票等，尚欠352万元。 在与C结算时，未向A公司说明情况即 加盖了A公司项目部印章。 法院判决及理由。法院判决：驳回 对A的诉讼请求，因为阎某向C购买材 料的行为不能代表A公司： 第一，阎某与A公司不存在代理关 系。商某明确承认其为B公司二分公司 负责人，其从未向C陈述其为A公司代 理人。 第二：某与A公司不存在表见代 理关系。虽然C提供了阁某曾以A公司 名义参加工程例会等签到表，但这些均 量C事后提供：未能证明当时C是依据 这些签到表才与阎某订立买卖合同的，因 此，本案争议的买卖合同关系中，不存 在商某系A代理人的客观表象。此外， 虽然物料结算单盖有A公司印章，但该 印章明确刻有“非合同专用章”字样， C应当注意到该印章不具有签订合同及 确认欠款的效力，故C存在主观过错。 综上所述，阎某与A公司不存在表见代 理关系，C的主张无充分证据证明，法 院依法不予支持。 此案的争议焦点就是围绕表见代理 的认定展开了，且涵盖了“客观表象”与 “相对人善意无过失”两方面的内容， 具有一定的典型性。S (d:ainlaman

在施工单位项自上，并据此要求施工单 位承担责任。所以，我们要引导法院要 求相对人举证证明这些材料、器材的用 途。而最好的方式，是我们提出反证， 证明这些材料并未用在项目上。

事实概述。上海A建筑公司经投标 获得浙江某商务中心的士建、安装、装修 等工程，但A公司签订总包合同后将其 中的士建工程分包给了上海B公司，合同 还明确了B公司的项目负责人为阎某。 在土建施工过程中，阎某向C购买 砂石、碎石、水泥等物料，共计货款611 万，已支付283万元，尚欠328万元。 2008年5月，阎某与C核对欠款无异议 后，未征得A同意，即在与C的物料结算 单上加盖了A公司项目经理部印章（该 印章已注明为“非合同专用章”）。次 月，C以A拖欠其货款为由诉至法院。 庭审过程。法院应A申请将B追加 为被告，但C坚持只要A支付货款。而A 认为其不应向C承担付款责任，抗辩理 由如下： A与C间从未签订水泥、砂石等采 购合同，A也未向C支付过任何款项，C 也没有其他证据证明其与A存在材料供 应关系。而C提供的物料结算单上的A 项目经理部印章，由B公司阎某私自加 盖，并非A的真实意思表示。而C在未 收回全部货款的情况下，与B公司阎某 串通加盖A项目部印章后即向法院提起 诉讼，难逃串通嫌疑。 此外，A项自部印章中明确刻有“非 合同专用章”，而物料结算单是双方一 种合同行为，该印章本身的提示致使该 物料结算单不具备法律效力。

2011.9.1造价则

Engineering and Legal 丘程与法注律

房产开发联建各方 应当对工程款承担连带责 本文通过实际案例分析了合作开发房地产，当与施工 生纠纷时，联建各方应当如何对施工企业承担责任？

文1刘志强北京盈科（上海）律师事务所建设工程部主任

某机械公司（以下简称机械公司）、某资产管理公司（以下简称资产公司）与某房地产开发公司（以下简称房产公 同）于2005年2月签订了联合开发某地块的联建合同。三方约定：房产公司提供土地35亩，机械公司投资750万元，资产 公司投资1000方元，以合作形式联合开发该房地产项自：利益分配及风险承担的比例为：房产公司占40%，机械公司占 25%；资产公司占35%，房产公司负责办理该项目的计划立项、规划许可等施工前所有手续，机械公司与资产公司负责选 择施工企业并履行施工合同、注入资金等工作。后由机碱公司与某建筑安装总公司（以下简称建安公司）订立了《建筑 安装工程施工合同》，由机械公司将该工程发包给建安公司承建。建安公司按约施工后，房产公司取得该项目商品房预 售许可证。后因机械公司未能按约支付工程款，故建安公司向机械公司多次以书面形式进行催款，机械公司同意付款， 但却迟迟未能支付，双方发生争议且经反复协商未果。据此，建安公司为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求判 机械公司、资产公司与房产公司向建安公司承担支付工程款、赔偿损失的连带责任。一审法院在审理中查明，机械公司、 资产公司系非房地产开发经营企业，不具有房地产开发经营的主体资格该项目的主地使用权属房产公司所有，建设工 程规划许可证上的建设单位为房产公司，即该项目的唯一合法开发主体为房产公司。一审法院以建安公司与资产公司、 房产公司没有法律关系为由，判决机械公司向建安公司支付工程款，赔偿损失470万元。对建安公司要求资产公司、房产 公司承担上述债务的连带责任的诉请没有支持

本案是一个典型的在商品房联建过 基中发生的工程款纠纷案，此类案件中， 往往签订施工合同的只是联建中的一方 当事人，当与施工企业因工程款发生纠 纷时，其他联建各方是否要对应付工程 款承担责任是一个在司法实践中存在争 议的问题。 所谓商品房联建是指由两方或两方 以上的当事人，其中一方提供主地使用 权，另一方提供资金，进行合作建设商 品房，并对建成后的商品房共同经营管 理或进行利益分配的行为。商品房联建 主要有以下四种类型：第一、双方共同 提供建设用地，共同出资，共同办理建 房审批手续，共同负贵建设施工，房屋 工后，双方按照合同的约定共同取得 或分别取得峻工房屋的产权：第二、一

造价师2011.9元

方提供建设用地，另一方出资，双方办 理了土地出让及合建审批手续，共同负 责建设施工，双方按照合同约定的投资 比例共享利益、共担风险；第三、一方 提供建设用地，以自己的名义取得建房 审批手续，另一方出资，并负责建设施 工，双方按合同约定的比例分别取得峻 工房屋的产权；第四、一方提供建设用 地和资金，以自已的名义领取建房审批 手续，自行负责建设施工，另一方只是 按照约定的单价和面积提供一定的资 金，房屋峻工后，一方按合同的约定给 另一方特定的房屋产权或高额回报。本 文并不对商品房联建类型及法律效力进 行分析，只是分析当与施工企业发生纠 纷时，联建各方应当如何对施工企业承 担责任？

建各方是否需要对施工合同承担责任。 如果需要承担，应当承担按份责任还是 连带责任呢？ 对于合作开发房地产项目来说，我 们首先要明确联建各方的法律定位究竟 如何？基于合伙的本质特征，即存在合 同关系、拥有相对独立的合伙财产、拥 有松散型团体以及具有共同事业性或营 业等特征，再结合《民法通则》第五十 二条的规定，笔者认为他们所形成的松 散型组织属于合伙型联营。我国《民法 通则》中将联营分为法人联营、合伙型 联营以及合同型联营。商品房联建没有 成立具有法人性质的联营体亦未在合同 中约定各自独立经营，而是由联营各 方按照出资比例或者协议的约定，以各 自所有的或者经营管理的财产承担民 事责任。且联建各方合作开发房地产项 自属于共同经营行为，即客自履行合同 义务系体现合作双方的分工，并非各自 独立经营，合作双方分工的目的是一致 的，也就是共同完成合作项目。因此， 合作开发房地产项目应属于合伙型的联 营。 合伙型联营属于松散型的联营体， 合伙型联营各方对联营体债务的承担 问题在《民法通则》第五十二条以及最 高人民法院《关于审理联营合同纠纷案 牛若干问题的解答》（以下简称“《解 答》”）第九条第（一）项第2部分都 曾作出规定，即合伙型联营各方应当依

否要求联建另一方承担连带责在自前还 是存在争议的。有学者认为，依据合同 的相对性原则，施工企业只能依据施工 合同向与其签订合同的联建一方主张合 同义务。而联建一方只能依据联营体内 部的约定就损失再尚另一联建方主张权 利。笔者认为，依据间接代理理论，虽 然联营体仅有一方与施工企业签订施工 合同，但是当施工企业行使选择权时， 联营各方都应对一方为完成合作项目所 作的法律行为承担连带责任。 就合伙型联营内部关系而言，联建 事务，除内部合同特别约定外，由联建 各方全体共同执行，也可以约定由联营 本中多个联建方共同执行，而通常事务 则可以由有执行权的各联建方单独执 行，内部关系应准用委托合同关系。对 外关系上，执行联建方按照委托旨意， 在受委托范围内，对外从事联建事务， 当然代表其他联建方。执行联建方从事 联建事务，准用代理规定。通常情况下， 执行联建方应当以联营体的名义，对外 第三人进行交易。但如果执行联建方 以自已名义对外交易的，应当适用间接 代理的理论。间接代理是指代理人在进 代理活动时以首已的名义，进行代理 舌动的法律效果间接由被代理人所承 受的代理制度。《中华人民共和国合同 去》第四百零二条规定：“受托人以自 已的名义，在委托人的授权范围内与 第三人订立的合同，第三人在订立合同 时知道受托人与委托人之间的代理关系

2011.9.1造价

工程专业分包应注意的三个法律问题

本期注律师为大家讲解工程专业分包应注意转包、：分包管理和分包

除了自行完成工程之外，承包人可 通过工程分包来完成工程。工程分包 包括专业分包和劳务分包二种。专业分 包，指承包人经发包人同意后将承包工 呈中部分非主体结构和非地基基础的工 量交给有资质分包人完成。《建筑法》 第29条规定：“建筑工程总承包单位可 以将承包工程中的部分工程发包给具有 相应资质条件的分包单位；但是，除总 承包合同中约定的分包外，必须经建设 单位认可。施工总承包的，建筑工程主 体结构的施工必须由总承包单位自行完 成。” 合法分包有如下两方面的法律效果： （1）分包人应该按照分包合同约定向 承包人承担责任。《建筑法》第29条规 定“建筑工程总承包单位按照总承包合 同的约定对建设单位负责：分包单位按 照分包合同的约定对总承包单位负责。” （2）分包人应就分包工程向发包人承 担连带责任。《建筑法》第29条规定“总 承包单位和分包单位就分包工程对建设 单位承担连带责任。” 专业分包主要步及合法分包、转包、 违法分包、再分包、分包管理、分包工 程款支付等问题，本期笔者将主要为大 家讲解工程专业分包应注意的转包、分 包管理和分包工程款支付等问题。

转包不规范专业分包的典型形式

转包指承包单位承包建设工程后， 不履行合同约定的责任和义务，将其承 包的全部建设工程转给他人或者将其承 包的全部工程肢解以后以分包的名义分

别转给他人承包的行为。那么转包是否 影响我们与发包人签订的工程总包合同 效力，以及总包合同的结算呢？ 【典型判例】2000年8月，信诚房 产与具有全民一级资质的东升建筑签订 《建设工程施工合同》和《补充条款》。 司年9月，东升建筑将工程转包给西海 建筑，转包合同约定按照集体三级资质 标准的结算。施工期间，信诚房产发现 工程已被东升建筑转包，遂于2002年7 月18日书面通知东升建筑解除了双方的 施工合同。同年7月25日，西海建筑停 工，工程经峻工验收合格。之后，信诚 房产接收了工程。工程结算时，信诚房 产要求按转包合同约定三级资质结算， 东升建筑按照东升建筑一级资质结算， 双方发生纠纷，信诚房产诉至法院。 【典型意见】第一种意见认为：工 程由西海建筑实际施工完成，应按转包 合同约定的三级资质结算。第二种意见 认为：总包合同有效，应按东升建筑一 级资质结算。 【法律分析】我认同第二种意见，理 由是：东升建筑转包工程的转包合同无 效，不影响其与信诚房产签订的总包合 司的效力。工程已经峻工验收合格，信 诚房产应该依据总包合同支付价款。如 按转包合同约定结算，意味着信诚房产 因转包而得益，少付工程款了。当然，在 按总包合同约定结算后，应对东升建筑 传包工程的非法所得依法以收缴。判 例中，最高院认为东升建筑转包工程，判 快按实际施工人资质结算工程款，虽有 一定道理，但按照总包结算并没收东升

建筑非法所得更合理。 【索赔支招】我们可以通过内部承 包、联合承包、劳务分包等方式变转包 为合法行为。即使不得已转包的，要管 好实际发包人防火标准规范范本，避免实际施工人跳过我 们门，直接找发包人结算。即使不得已转 包的，我们务必管好工程质量。不管合 司是否有效，工程质量合格是支付工程 结算款的前提。

专业分包是工程施工的客观需要， 但加强分包管理则是承包人实现总包合 司工期、质量和价款三大自标的基础工 作。过去那种只收管理费，其余一概不 管的做法越来越行不通了，因为一且分 包人出差错，给承包人造成的损失可能 就会远超过收取这点管理费。那么在现 场瘫痪，无人施工后，我们该怎么办呢？ 【典型判例】2000年，正立广场 装饰工程由国建装饰承包。2001年，国 建装饰将其中门专业分包给汉森公司完 成。施工过程中，2002年3月起，汉森 公司现场各施工班组处于无人管理状 态，几近停工。国建装饰多次发函督促 汉森公司无果后，通知其决定自行完成 工程，与汉森公司旗下各施工班组签订 劳务合同，组织各施工班组继续施工完 成装饰工程。同年7月，工程通过竣工 验收。2004年，双方确认整个工程总 造价为360万元。但国建装饰认为自行 组织施工部分金额为160万元，汉森公 司认为只有10万元。为此，双方产生争

议，诉至法院。国建装饰申 请鉴定自行完成的工程量， 旦鉴定机构认为没有图纸和 签证，无法确认国建装饰已 完工程量。汉森公司也未能 提供证据证明其完成的工程 量。 【典型意见】第一种意 见认为：国建装饰通知汉森 公司自行完成剩余分包工作 的行为，是代为履行合同，应 该举证证明代为完成的剩余 工程量。第二种意见认为，

国建装饰通知汉森公司自行完成剩余分

国建装饰通知汉森公司自行完成剩余分 包工作的行为，是解除分包合同，汉森 公司应该举证证明已经完成的工程量。 【法律分析】这不是一个有唯一答 案的问题，各方观点都有几分道理，我 更认同第二种意见，理由是：汉森公司 现场摊痪的情况，可视为其以自已行为 表明不履行施工义务，国建装饰有权解 除合同，其通知汉森公司自行完成剩余 工作，加之汉森公司也在接到通知后撤 离了现场，宜视为合同已中途解除。双 方在合同解除后，没有及时划清已完工 作与剩余工作的界面，双方均有过错。 但不能以已完成工程界面不明，而否定 合同已经解除的事实。双方最终确定了 整个分包造价，是双方为逐步推进结算 工作的努力，不能视为国建装饰确认整 个工程系汉森公司完成的，事实上汉森 公司也认同其中部分工作确系国建装饰 完成的。判例中，法院建议双方按照国 建装饰一半自行完成工程量结算，双方 均未接受，不得已法院回避解除合同还 是代为履行问题，以国建装饰未能证明 代为完成的160万元工程量，仅按汉森 公司自认的10万元计算国建装饰已完工 程量。 【索赔支招】在分包人现场瘫痪、无 力施工的情况下，我们可以解除合同， 但为避免不确定风险，我们应该书面通 知分包人解除分包合同，全面接管分包 工程。在全面接管分包工程时，应通知

【典型意见】第一种意 见认为：明苑房产直接支付 给绿力建筑的分包工程款， 是代利达建筑履行义务，可 从总包工程款中扣除。第二 种意见认为：明苑房产未经 利达建筑同意，直接向绿力 建筑支付工程款，不应当计 入总包工程款中。 【法律分析】我认同第 二种意见，理由是：工程承 发包和总分包是两个法律关 系，各自受所签合同约束，

明苑房产直接向绿力建筑支付分包工程 款突破了合同相对性，更是对利达建筑 的违约，利达建筑可依据总包合同追究 明苑房产的违约责任。明苑房产直接向 绿力建筑支付分包工程款，严重扰乱了 利达建筑对分包的管理，不利于利达建 筑通过管理确保工程质量和工期。判例 中，法院判决明苑房产支付给绿力建筑 的款项不应计入已支付给利达建筑的工 程款数额之中。 【索赔支招】发包人直接向分包人 支付款项仿古建筑，不应计入发包人支付给我们的 工程款，我们应该立即发函表示制止， 并提醒发包人此举违反双方合同的约 定。或者保留类似的证据，避免以后发 生同类纠纷。与发包人、分包人形成转 付协议，在承发包合同、分包合同中扣 除发包人已支付工程款，但是我们要保 留总承包管理费，并主张发包人承担过 错赔偿责任。应在合同中约定发包人未 经我们同意不得以任何形式向分包人支 付各种工程款项。发包人向分包人支付 款项的，不仅要向我们结算全部工程款， 还要向我们承担违约责任。 以上笔者为大家讲解了工程专业分 包应注意的转包、分包管理和分包工程款 支付等间题，关于工程专业分包的其他 具体内容，读者可进一步阅读《工程索赔 100招》第十三章第一节或登陆工库网， 了解、掌握和交流全过程索赔实务。2S （Amin515n100

分包人参加交接，请监理单位清点分包 人已完成工程量，并列出全部需要修复 的质量问题。我们可以通过对比价格选 定施工单位完成余下工程，并要求他们 修复前一个分包人遗留的质量问题，为 避免冲突，可请选定的施工单位尽量接 收原劳务队伍。在与分包人结算时，应 区分已完工工程量、未完工工程量和修 复费用。不要求在未区分前确定整个工 程造价。