2022年版全国一级建造师执业资格考试用书-2022一建《法规》教材电子版.pdf

1Z301000建设工程基本法律知识

IZ301010建设工程法律体系

1Z301000建设工程基本法律知识

1Z301013建设法律、行政法规和相关法律的关系

焊接钢管标准1Z301010建设工程法律体系

、建设法律、行政法规与社会法的关系 设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。例 工单位应当做好员工的劳动保护工作，建设单位也要提供相应的保障；建设单位、 立、监理单位、勘察设计单位都会与自已的员工建立劳动关系。 设社会关系是社会关系的重要组成部分。

四、建设法伴、行政法规与社会法的关系 建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。例 如，施工单位应当做好员工的劳动保护工作，建设单位也要提供相应的保障；建设单位、 施工单位、监理单位、勘察设计单位都会与自已的员工建立劳动关系。 建设社会关系是社会关系的重要组成部分。 【案例】 1.背景 某县公路指挥部成立后，代表县人民政府负责对某公路其中一个路段进行改造。该 县公路指挥部在施工过程中与49个单位签订了工程承包合同。该工程历经两年全面竣 工。县公路指挥部与各施工单位依照合同确定了跋工结算价款，该路段的工程总造价 为10852.39万元。县人民政府已向各施工单位支付工程款10299.72万元，尚欠工程款 552.67万元。 在支付上述工程款后，该县审计局依法出具《审计决定书》，并告知各施工单位若不 服审计决定，可在法定期限内提起行政复议或者依法向人民法院提起行政诉讼。《审计决 定书》核准该路段的工程总造价为9450万元，在竣工结算的基础上核减了1402.39万元。 承建单位之一的某市公路管理局直属分局向该市中级人民法院提起民事诉讼。市中级 人民法院受理本案以后，指定由该市某区人民法院审理。原告诉称，我方与县公路指挥部 依照合同对工程进行了结算，经双方严格核算，工程总造价为730万元。除工程中已支付 的价款外，县人民政府尚欠我方18万元，请求法院判令县人民政府支付所欠工程款18万 元。之后，县人民政府依据《审计决定书》提起了反诉，诉称：在工程承建中，原告即某 市公路管理局直属分局先后在公路指挥部领取工程款712万元。县审计局依法对其承建路 段工程造价结算进行审计后，核减了工程造价，原告并未依法对《审计决定书》提起行 政复议和行政诉讼。为此，按照核减的工程款，原告在公路指挥部超领工程款51万余元， 请求法院依法判令原告返还超领的工程款51万余元。原告辩称，我方与被告方的承包合 同有效。工程结算应以合同约定的单价和实际工程量进行。被告依审计决定来否定合法的 合同，是明显的行政干预。被告反诉的理由是原告没有履行审计决定。审计决定生效后 兑现审计决定的唯一途径是审计局向法院申请强制执行，但审计局没有向法院申请强制执 行，也无权委托县公路指挥部和被告申请执行。被告某县人民政府不是审计决定申请执行 的主体，更不是本案反诉的适格主体，因此请求法院驳回被告的反诉。 区人民法院经审理认为：按照《审计法》的有关规定，审计机关依法定职权对国家建 设项目预算的执行情况和决算进行审计监督。《审计决定书》送达原告后，原告没有在法 定期限内提起行政诉讼，因此审计行政行为已经发生法律效力，在原告和被告之间形成了 新的债权、债务关系，即原告应当依据《审计决定书》的决定，返还给被告其超领的工程 款及相应利息。据此，区人民法院作出一审判决：驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉 请求，判令原告返还被告工程款51万余元及利息。 原告不服区人民法院的一审判决，向市中级人民法院提起上诉。市中级人民法院经审 理认为：某县公路指挥部与原告签订的公路路面施工合同、补充协议和结算是双方在平等 基础上协商一致的民事行为，应当受到法律的保护。本案中所涉及工程造价审计只是审计 机关对国家投资项目的建设单位的行政监督，不能以此否定双方已经确认的工程价款：具

IZ301000建设工程基本法律知识

法人是建设工程活动中最主要的主体。作为建造师，应该了解法人的定义、条件以及 法人在建设工程中的地位和作用，特别要熟悉企业法人与项目经理部的法律关系。

1Z301020建设工程法人制度

2020年5月公布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定，法人是 具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。这 制度为确立社会组织的权利、义务，便于社会组织独立承担责任提供了基础。 一、法人应当具备的条件 1.依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。法人的设立目的 和方式必须符合法律的规定，设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照 其规定。 A5 2.应当有自已的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人的名称是法人相互区 别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代 表法人进行民事活动的机构。法人的住所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律 管辖的依据。法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主 要办事机构所在地登记为住所。有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础。 它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批 准设立或者核准登记。 3.能够独立承担民事责任。法人必须能够以自已的财产或者经费承担在民事活动中 的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。法人以其全部财产独立 承担民事责任。 4.有法定代表人。依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人 为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表 人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或 者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。 二、法人的分类 法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。 （）营利法人 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有 限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。营利法人经依法登记成立。依法设立的营 利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。 （二）非营利法人 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润 的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构 等。具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登 记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业 单位法人资格。 （三）特别法人 机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治

17301000建设工程基本法律知识

组织法人，为特别法人。有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日 有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

1Z301022法人在建设工程中的地位和作用

一、法人在建设工程中的地位 在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位 通常是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也 可能是没有法人资格的其他组织。 法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享 有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。在法人制度产生前，只有自然人才具有 民事权利能力和民事行为能力。随着社会生产活动的扩大和专业化水平的提高，许多社会 活动必须由自然人合作完成。因此，法人是出于需要，由法律将其拟制为自然人以确定团 体利益的归属，即所谓“拟制人”。法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的 “人”，而不是实实在在的生命体。建设工程规模浩大，需要众多的自然人合作完成。法 人制度的产生，使这种合作成为常态。这是建设工程发展到当今规模和专业程度的基础。 二、法人在建设工程中的作用 （一）法人是建设工程中的基本主体 在计划经济时期，从事建设活动的各企事业单位实际上是行政机关的附属，是不独立 的。但在市场经济中，每个法人都是独立的，可以独立开展建设活动。 法人制度有利于企业或者事业单位根据市场经济的客观要求，打破地区、部门和所有 制的界限，发展各种形式的横向经济联合，在平等、自愿、互利的基础上建立起新的经济 实体。实行法人制度，一方面可以保证企业在民事活动中以独立的“人格”享有平等的法 律地位，不再受来自行政主管部门的不适当干涉；另一方面使作为法人的企业也不得以自 已的某种优势去干涉其他法人的经济活动，或者进行不等价的交换。这样，可以使企业发 挥各自优势，进行正当竞争，按照社会化大生产的要求，加快市场经济的发展。 （二）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 建设领域曾经是以国有企业为主体的。确认企业的法人地位，明确法人的独立财产责 任并建立起相应的法人破产制度，这就真正在法律上使企业由国家行政部门的“附属物” 变成了自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，从而进一步促进企业加强经济核算和 科学管理，增强企业在市场竞争中的活力与动力，为我国市场经济的发展和工程建设的顺 利实施创造更好的条件。

1Z301023企业法人与项目经理部的法律关系

从项目管理的理论上说，各类企业都可以设立项目经理部，但施工企业设立的项目经 理部具有典型意义，是建造师需要掌握的知识。 、项目经理部的概念和设立 项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织。项目经理部是 由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，是一次性的 具有弹性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目

1Z301020 建设工程法人制度

地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项“设计一采购一施工”承包任务。该 设计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。设计院在施工现场派驻了包括甲在 内的项目管理班子，施工单位则由乙为项目经理组成了项目经理部。施工任务完成后，施 工单位以设计院尚欠工程款为由向仲裁委员会申请仲裁，主要依据是有甲签字确认的所增 加的工程量。设计院认为甲并不是该项目的设计院方的项目经理，不承认甲签字的效力。 经查实，甲既不是合同中约定的设计院的授权负责人，也没有设计院的授权委托书。但合 同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上，该项目一直由甲实际负责，且 有设计院曾经认可甲签字付款的情形。 2.问题 设计院是否应当承担付款责任，为什么？ 3.分析 设计院应当承担付款责任。因为，由于设计院方面的管理原因，让施工单位认为甲具 有签字付款的权力，致使本案付款纠纷的出现。《民法典》第170条规定：“执行法人或者 非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施 的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”由于种种原因，我国目前经常存在着 名义上的项目负责人经常不在现场的情况。本案的真实背景是设计院认为甲被施工单位买 通而拒绝付款。本案对施工单位的教训是：施工单位需要让发包或总包单位签字时，一定 要找其授权人；如果发包或总包单位变更授权人的，应当要求发包单位完成变更的手续。

IV301000建设工程基本法律知识

在建设工程活动中，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。因此， 熟悉有关代理的基本法律知识是士分必要的。

1Z301031代理的法律特征和主要种类

《民法典》规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事 人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。代理 人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理人不 履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶 意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。 一、代理的法律特征 代理具有如下的法律特征： （一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人实施代理活动的直接依据是代理权。因此，代理人必须在代理权限范围内与第 三人或相对人实施代理行为。 代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。代理制度的存在，正是为了弥补 些民事主体没有资格、精力和能力去处理有关事务的缺陷。如果仅是代为传达当事人的 意思表示或接受意思表示，而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为 传达意思表示的使者。 （二）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为 《民法典》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被 代理人发生效力。 （三）代理行为必须是具有法律意义的行为 代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系，产生法律后果的行为。 如果是代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就不是代理行为。 （四）代理行为的法律后果归属于被代理人 代理人在代理权限内，以被代理人的名义同相对人进行的具有法律意义的行为，在法 律上产生与被代理人自已的行为同样的后果。因而，被代理人对代理人的代理行为承担民 事责任。 二、代理的种类

代理包括委托代理和法定代理。 （一）委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的 方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事 项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。数人为同一代理事项的代理人的，应当共 同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然

1Z301030建设工程代理制度

实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的 被代理人和代理人应当承担连带责任。 （二）法定代理 法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法典》规定，无民事行为能 力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人

Z301032建设工程代理行为的设立和终

理、材科设备采购代理以及诉 讼代理等。 一、建设工程代理行为的设立 建设工程活动的代理行为不仅要依法实施，有些还要受到法律的限制。 （一）不得委托代理的建设工程活动 《民法典》规定，依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人 亲自实施的民事法律行为，不得代理。 建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部 建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别 转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 （二）一般代理行为无法定的资格要求 一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即 使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。2017年6月经修改后颁布的 《民事诉讼法》第58条规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法律服 务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会 团体推荐的公民。 （三）民事法律行为的委托代理 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用 书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 二、建设工程代理行为的终止 《民法典》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期限届满或者代理事 务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人丧失民事行为能力； 4）代理人或者被代理人死亡；（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。 建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况： （一）代理期限届满或代理事务完成 被代理人通常是授予代理人某一特定期限内的代理权，或者是某一项也可能是某几项 特定事务的代理权，那么在这一期限届满或者被指定的代理事务全部完成，代理关系即告 终止，代理行为也随之终止。 （二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托 委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务的。如果被代理人由 于某种原因失去了对代理人的信任，法律就不应当强制被代理人仍须以其为代理人。反 之，如果代理人由于某种原因不愿意再行代理，法律也不能强制要求代理人继续从事代

二、建设工程代理行为的终止

IZ301000建设工程基本法律知识

理。因此，法律规定被代理人有权根据自已的意愿单方取消委托，也允许代理人单方辞去 委托，均不必以对方同意为前提，并以通知到对方时，代理权即行消灭。 但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。《民法典》规定，委托人或 者受托人可以随时解除委托合同。 （三）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止 在建设工程活动中，不管是被代理人还是代理人，任何一方的法人终止，代理关系均 随之终止。因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将无法继续，其法律后果亦将无从 承担。

代理人和被代理人的权利、义务及法律责

建设工程代理法律关系与其他代理关系一样，存在着两个法律关系：一是代理人与被 代理人之间的委托关系；二是被代理人与相对人的合同关系。 一、一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为 《民法典》规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被 代理人发生效力。 这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。代理人必须取得代理权，并依据代理 权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人要对代理人的代理行为承担民事 责任。 二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意 《民法典》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追 认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的 第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理 人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代 理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。 三、无权代理与表见代理 《民法典》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理 行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通 知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被 追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （一）无权代理 无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与相对人进行法律行为。无权代 理一般存在三种表现形式：（1）自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予代理权，就 以他人的名义进行民事行为，属于无权代理。（2）超越代理权。代理权限是有范围的，超 越了代理权限，依然属于无权代理。（3）代理权已终止。行为人虽曾得到被代理人的授权 但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。 被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产 生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认 的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意相对 人造成的损失。

三、无权代理与表见代理

1Z301030建设工程代理制度

1. 背景 甲施工企业在某条公路的施工过程中，需要购买一批水泥。甲施工企业的采购员张 某持介绍信到乙建材公司要求购买一批B强度等级的水泥。由于双方有长期的业务关系， 未签订书面的水泥买卖合同，乙建材公司很快就发货了。但乙建材公司发货后，甲施工企 业拒绝支付货款。甲施工企业提出的理由是，公司让张某购买的水泥是A强度等级而非B 强度等级。双方由此发生纠纷。 2.问题： （1）水泥实卖合同是否有效？ （2）合同约纷应当如何处理？ 3.分析 （1）本案中的纠纷处理，首先要判明水泥买卖合同是否有效，而对于合同效力判断的 重要依据是甲施工企业的介绍信是如何写的。甲施工企业的介绍信可以视为授权委托书， 张某则是甲施工企业的代理人。如果甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买水泥”， 则张某的行为是合法代理行为，其购买B强度等级水泥的行为在代理权限范围内；双方 的口头合同也是有效的，应当继续履行，即甲施工企业应当付款。如果甲施工企业开出的 介绍信是“介绍张某购买A强度等级水泥”，则张某买B强度等级水泥的行为就超越了代 理权限，双方的口头合同是无效的。 （2）如果合同被确认无效后，其首要的法律后果是返还财产，即甲施工企业可以退 货、拒付货款。乙建材公司的损失，按照《民法典》第171条“行为人没有代理权、超越 代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生 效力”的规定，应当向张某主张。但在司法实践中，乙建材公司的难点是应当如何证明张 某要求购买的是B强度等级水泥。 （二）表见代理 表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相 对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 《民法典》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为 相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：（1）须存在足以 使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是构成表见代理的客观要件。它要求行 为人与本人之间应存在某些事实上或法律上的联系，如行为人持有由本人发出的委任状、 已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件。 2）须本人存在过失。其过失表现为本人表达了足以使相对人相信有授权意思的表示，或 者实施了足以使相对人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。（3）须相对人为 善意。这是构成表见代理的主观要件。如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事 行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。 表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。本 人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行 为约定的义务。本人不能以无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后，

IZ301000建设工程基本法律知识

可以问无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 （三）知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一种被称 为默示方式的特殊授权。就是说，即使本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意 思表示，应视为授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。 四、代理中不当或违法行为应承担的法律责任 （一）损害被代理人利益应承担的法律责任 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人串 通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任。 （二）相对人故意行为应承担的法律责任 相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行 为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。 （三）违法代理行为应承担的法律责任 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的 代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。 【案例】 1.背景 2011年7月，甲建筑公司（以下简称甲公司）中标某大厦工程，负责施工总承包。 2012年5月，甲公司将该大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司（以下简称乙公司）。甲公 司驻该项目的项目经理为李某；乙公司驻该项目的项目经理为王某。李某与王某是多年的 老朋友，一向私交不错。2013年6月，甲公司在该项目上需租赁部分架管、扣件，但资金 紧张。李某听说王某与丙材料租赁公司（以下简称丙租赁公司）关系密切，便找到王某帮 伦租架管、扣件。主某答应了李某的请求。随后，李某将盖有甲公司合同专用章的空白 合同书及该单位的空白介绍信交给主某。同年7月10日，主某找到丙租赁站，出具了申 公司的介绍信（没有注明租赁的财产）和空白合同书，要求租赁脚手架。丙租赁公司经过 审查，认为王某出具的介绍信与空白合同书均盖有公章，真实无误，确信其有授权，于是 签订了租赁合同。丙租赁公司依约将脚手架交给王某，但王某将脚手架用到了由他负责的 其他装修工程上。后丙租赁公司多次向甲公司催要价款无果后，将甲公司诉至人民法院。 2.问题 （1）王某的行为属无权代理还是表见代理，为什么？ （2）表见代理的法律后果是什么？ 3.分析 （1）王某的行为构成表见代理。因为，王某虽然是乙公司的项目经理，向丙租赁公司 租赁脚手架也超出了审公司对其授权范围，但他向丙租赁公司出具了审公司的介绍信及空 白合同书，使丙租赁公司相信其有权代表甲公司租赁脚手架。 （2）根据《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终 止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见 代理的后果是由被表见代理人来承担的。因此，甲公司对丙租赁公司请求的租赁费用应承 担给付义务。当然，对于自己的损失，甲公司可以追究王某的违约或者侵权责任

IZ301040建设工程物权制度

《民法典》也是规范财产关系的民事基本法律。其立法目的是为了维护国家基本经济 制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。 物权是一项基本民事权利，也是大多数经济活动的基础和目的。在建设工程活动中 步及的许多权利都源于物权。建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权 利一一所有权，施工单位的施工活动是为了形成《民法典》意义上的物一一建设工程。

1Z301041物权的法律特征和主要种类

一、物权的法律特征 物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物 权和担保物权。 所有民事主体都能够成为物权权利人，包括法人、法人以外的其他组织、自然人。物 权的客体一般是物，包括不动产和动产。不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着 物。动产是指不动产以外的物。 物权具有以下特征： （1）物权是支配权。物权是权利人直接支配的权利，即物权人可以依自已的意志就标 的物直接行使权利，无须他人的意思或义务人的行为介入。 （2）物权是绝对权。物权的权利人可以对抗一切不特定的人。物权的权利人是特定 的，义务人是不特定的，且义务内容是不作为，即只要不侵犯物权人行使权利就履行 义务 公（3）物权是财产权。物权是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利。财产 利益包括对物的利用、物的归属和就物的价值设立的担保。 （4）物权具有排他性。物权人有权排除他人对于他行使物权的干涉。而且同一物上不 许有内容不相容的物权并存，即“一物一权”。 二、物权的种类 物权包括所有权、用益物权和担保物权。 （一）所有权 所有权是所有人依法对自已财产（不动产或动产）所享有的占有、使用、收益和处 分的权利。它是一种财产权，又称财产所有权。所有权是物权中最重要也最完全的一种 权利。当然，所有权在法律上也受到一定限制。最主要的限制是，为了公共利益的需 要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋及其他不 动产。 财产所有权的权能，是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，包括占有权、使用 权、收益权、处分权。 1.占有权 占有权是指对财产实际掌握、控制的权能。占有权是行使物的使用权的前提条件，是 所有人行使财产所有权的一种方式。占有权可以根据所有人的意志和利益分离出去，由非

IZ301000建设工程基本法律知识

所有人享有。例如，根据货物运输合同，承运人对托运人的财产享有占有权。 2.使用权 使用权是指对财产的实际利用和运用的权能。通过对财产实际利用和运用满足所有人 的需要，是实现财产使用价值的基本渠道。使用权是所有人所享有的一项独立权能。所有 人可以在法律规定的范围内，以自己的意志使用其所有物。 3.收益权 收益权是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。原物新增的经济价值，包括 由原物直接派生出来的果实、由原物所产生出来的租金和利息、对原物直接利用而产生的 利润等。收益往往是因为使用而产生的，因而收益权也往往与使用权联系在一起。但是 收益权本身是一项独立的权能，而使用权并不能包括收益权。有时，所有人并不行使对物 的使用权，仍可以享有对物的收益权。 4.处分权 处分权是指依法对财产进行处置，决定财产在事实上或法律上命运的权能。处分权的 行使决定着物的归属。处分权是所有人的最基本的权利，是所有权内容的核心。 （二）用益物权 用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权 利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、居住权、宅基地使用权和地役权。 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个 人依法可以占有、使用和收益。此时，组织或者个人就成为用益物权人。因不动产或者动 产被征收、征用，致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得相应 补偿。 （三）担保物权 担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情 形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实 现其债权，需要担保的，可以依照《民法典》和其他法律的规定设立担保物权。

1042土地所有权、建设用地使用权和地

1Z301040建设工程物权制度

为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对 耕地实行特殊保护。建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变 土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 二、建设用地使用权 （一）建设用地使用权的概念 建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权 利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。 取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和 收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 （二）建设用地使用权的设立 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用 权，不得损害已设立的用益物权。 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商 品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开 竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守 法律、行政法规关于土地用途的规定 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权 自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使 用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行 政主管部门批准。 （三）建设用地使用权的流转、续期和消灭 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律 另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵 押，应当符合以下规定：（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当 事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。（2）应当向登记机构申请变更登记。 3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、 行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该 土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的， 衣照法律、行政法规的规定办理。 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地 使用权证书。 三、地役权 （一）地役权的概念 地役权，是指为使用自已不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产 的权利。他人的不动产为供役地，自已的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当 事人的约定设立的用益物权。 （二）地役权的设立 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条

1Z301050建设工程债权制度

限公司在取得土地使用证后1个月内将进行工业项目开工建设等相关事项。之后，县土地 管理局依合同约定将土地交付给该实业有限公司使用。该实业有限公司对土地进行平整等 工作，支付相关费用78万元。数月后，县土地管理局以改变土地规划为由，要求该实业 有限公司退回土地使用权。此时，尚未完成土地使用权登记。县土地管理局认为由于尚未 进行土地使用权登记，合同还没有生效。该实业有限公司则向法院提起诉讼，要求继续履 行合同，办理建设用地使用权登记手续。 2.问题 （1）双方订立的合同是否生效？ （2）原告的建设用地使用权是否已经设立？ （3）约纷应当如何解决？ 3.分析 （1）双方订立的《工业开发及用地出让合同》应当已经生效。因为，办理建设用地使 用权登记，并不是合同生效的前提。一般情况下，书面合同自当事人签字或者盖章时生 效，除非当事人另行约定了生效条件。 （2）该实业有限公司（以下简称原告）的建设用地使用权尚未设立。因为，按照《民 法典》的规定，建设用地使用权自登记时设立。由于双方尚未完成土地使用权登记，因此 原告的建设用地使用权尚未设立。 （3）如果土地规划确实改变，县土地管理局（以下简称被告）可以要求原告按照新的 规划要求使用土地。如果原告不能按照新规划要求使用土地，原告有权要求解除合同，被 告应当赔偿原告的损失。如果原告可以按照新规划要求使用土地，原告有权要求继续履行 合同，被告应当为其办理建设用地使用权登记手续，

在建设工程活动中，经常会遇到一些债权债务的问题。因此，学习有关债权的基 和识，有助于在实践中防范债务风险

IZ301051债的基本法律关系

一、债的概念 《民法典》规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规 定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的人主张自已的权利，债务人也 只需向享有该项权利的特定人履行义务，即债的相对性。 二、债的内容 债的内容，是指债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的 义务，即债权与债务。债权为请求特定人为特定行为作为或不作为的权利。 债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归 纳为以下三个方面：（1）债权主体的相对性；（2）债权内容的相对性；（3）债权责任的相 对性。债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。

1Z301000建设工程基本法律知识

建设工程债的产生，是指特定当事人之间债权债务关系的产生。引起债产生的一定法 律事实，就是债产生的根据。建设工程债产生根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。 其中，《民法典》将无因管理和不当得利列为准合同。 一、合同 在当事人之间因产生了合同法律关系，也就是产生了权利义务关系，便设立了债的关 系。任何合同关系的设立，都会在当事人之间发生债权债务的关系。合同引起债的关系， 是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。 建设工程债的产生，最主要的也是合同。施工合同的订立，会在施工单位与建设单位之 间产生债；材料设备买卖合同的订立，会在施工单位与材料设备供应商之间产生债的关系。 二、侵权 侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权 行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被称为 侵权之债。在建设工程活动中，也常会产生侵权之债。如施工现场的施工噪声，有可能产 生侵权之债。 《民法典》规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设 单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除 外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因所有人、 管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损 害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。 三、无因管理 无因管理，是指未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为 他人管理事务或提供服务的事实行为。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成 了债的关系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。《民法典》规定，管理人没有法定 的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因 管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当 补偿。 四、不当得利 不当得利，是指没有法律根据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得 利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。受损失的人有权请求 其返还不当利益。不当得利产生的债被称为不当得利之债。《民法典》规定，得利人没有 法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形 之一的除外：（1）为履行道德义务进行的给付；（2）债务到期之前的清偿；（3）明知无给 付义务而进行的债务清偿。

IZ301053建设工程债的常见种类

一、施工合同债 施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。施工合同的义务主要是完成施工

1Z301060建设工程知识产权制度

任务和支付工程款。对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人；对于支 付工程款，则相反。 二、买卖合同债 在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。材料设备的 买方有可能是建设单位，也可能是施工单位。他们会与材料设备供应商产生债。 三、侵权之债 在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。如施工噪声或者废水废 弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。此时，居民是债权人，施工单位或者 建设单位是债务人。

建设单位是债务人。 【案例】 1.背景 某施工项目在施工过程中，施工单位与A材料供应商订立了材料买卖合同，但施工 单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商。 2.问题 O （1）B材料供应商是否应当返还材料款，应当返还给谁，为什么？ （2）如果B材料供应商拒绝返还材料款，A材料供应商应当如何保护自己的权利，为 什么？ 3.分析 （1）B材料供应商应当返还材料款，其材料款应当返还给施工单位。因为，B材料供 应商获得的这一材料款，没有法律上或者合同上的依据，且有损于他人利益而自身取得利 益，属于债的一种，即不当得利之债，应当返还。这一债是建立在施工单位与B材料供 应商之间的，故应当返还给施工单位。 （2）A材料供应商应当向施工单位要求支付材料款来保护自已的权利。因为，由于施 工单位误将应支付给A材料供应商的货款支付给了B材料供应商，意味着施工单位没有 完成应当向A材料供应商付款的义务。但是，B材料供应商与A材料供应商之间并无债 权债务关系。因此，A材料供应商无权向B材料供应商主张权利

当今，我们所处的时代也被称为知识时代，其突出的表现就是知识在经济活动和日常 生活中有着重要的作用。在建设工程活动中也是如此，知识产权引领着工程建设领域的技 术进步，知识产权法律制度保护着相关权利人的利益。 1Z301061知识产权的法律特征 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。按照《民法典》的规定，知 识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（1）作品；（2）发明、实用新型、外 观设计；（3）商标；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计；（7）植物新 品种；（8）法律规定的其他客体。

当今，我们所处的时代也被称为知识时代，其突出的表现就是知识在经济活动和日常 生活中有着重要的作用。在建设工程活动中也是如此，知识产权引领着工程建设领域的技 术进步，知识产权法律制度保护着相关权利人的利益。

IZ301061知识产权的法律特征

建设工程基本法律知识

A型 知识产权可以分为两大类：一类是著作权，包括邻接权；一类是工业产权，主要包括 专利权和商标权。世界各国对工业产权范围的理解有所不同，但按照《保护工业产权巴黎 公约》的规定，工业产权应作最广义的理解，不仅应当适用于工商业本身，而且也应当同 样适用于农业和采掘业以及一切制成品或天然产品。 二、知识产权的法律特征 知识产权作为一种无形财产权，对其进行法律保护不同于有形财产，从而也就具有了 不同于有形财产的法律特征。 （一）财产权和人身权的双重属性 其他的民事权利都只有财产权或人身权的单一属性，只有知识产权具有财产权和人身 权的双重属性。 （二）专有性 知识产权同其他财产所有权一样，具有绝对的排他性。权利人对智力成果享有专有 权，其他人若要利用这一成果必须经过权利人同意，否则构成侵权。 （三）地域性 知识产权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，其效力只及于确认和 保护知识产权的一国法律所能及的地域内。对于有形财产则不存在这一问题，无论财产转 移到哪个国家，都不会发生财产所有人自动丧失所有权的情形。 （四）期限性 知识产权仅在法律规定的期限内受到法律的保护，一旦超过法定期限，这一权利就自 行消灭。该智力成果就成为整个社会的共同财富，为全人类共同所有。有形财产权没有时 间限制，只要财产存在，权利就必然存在，

1Z301062建设工程知识产权的常见种类

在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权以及发明权和其他科技 成果。计算机软件也是工程建设中经常使用的，计算机软件属于著作权保护的客体。 一、专利权 （一）专利权的概念 专利权是指权利人在法律规定的期限内，对其发明创造所享有的制造、使用和销售的 专有权。国家授予权利人对其发明创造享有专有权，能保护权利人的利益，使其公开其发 明创造的技术内容，有利于发明创造的应用。在建设工程活动中，不断有新技术产生，有 许多新技术是取得了专利权的。 （二）专利法保护的对象 专利法保护的对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。我国《专利法》保护的是 发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 1.发明 2020年10月经修改后公布的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）规定 发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 这是专利权保护的最主要对象，应当具备以下条件：（1）必须是一种能够解决特定技

IZ301060建设工程知识产权制度

1Z301000建设工程基本法律知识

（一）商标与商标专用权的概念 商标是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务 项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维 标志和颜色组合，以及上述要素的组合来表示的标志。商标可以分为商品商标和服务商标 两大类。 商标专用权是指企业、事业单位和个体工商业者对其注册的商标依法享有的专用权。 由于商标有表示质量和信誉的作用，他人使用商标所有人的商标，有可能对商标所有人的

1Z301060 建设工程知识产权制度

建设工程基本法律知识

民法院起诉。 （3）核准注册。对初审公告的商标，在规定的异议期间内没有异议，或者经裁定异议 不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。 （四）注册商标的续展、转让和使用许可 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。但是，商标与其他知识产权的 客体不同，往往使用时间越长越有价值。商标的知名度较高往往也是长期使用的结果。因 此，注册商标可以无数次提出续展申请，其理论上的有效期是无限的。注册商标有效期 满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的， 可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的 有效期为10年。 注册商标的转让是指商标专用人将其所有的注册商标依法转移给他人所有并由其专用 的法律行为。转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当 保证使用该注册商标的商品或服务的质量。商标专用权人可以将商标连同企业或者商誉同 时转让，也可以将商标单独转让。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册 的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导 致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。 注册商标的使用许可是指商标注册人通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注 册商标的法律行为。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品或者服务的质量。被 许可人应当保证使用注册商标的商品或服务的质量。经许可使用他人注册商标的，必须在 使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

（一）著作权的概念 著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在 我国，著作权等同于版权。 （二）建设工程活动中常见的著作权作品 著作权保护的客体是作品，在建设工程活动中，会产生许多具有著作权的作品。 1.文字作品 对于施工单位而言，施工单位编制的投标文件等文字作品、项目经理完成的工作报告 等，都会享有著作权。建设单位编制的招标文件等文字作品也享有著作权。 2.建筑作品 建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。 3.图形作品 图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象 说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。 （三）著作权主体 著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作 权的自然人、法人或者非法人组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。 在建设工程活动中，有许多作品属于单位作品。由法人或者非法人组织主持，代表法 人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人

1Z301060 建设工程知识产权制度

组织视为作者。如招标文件、投标文件，往往就是单位作品。单位作品的著作权完全归单 位所有。 在建设工程活动中，有些作品属于职务作品。自然人为完成法人或者非法人组织工作 任务所创作的作品是职务作品。职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作 者是单位，而职务作品的作者是自然人个人。一般情况下，职务作品的著作权由作者享 有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同 意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。2020年11月经修改后公 布的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定，有下列情形之一的职 务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法 人组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并 由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件 等职务作品；…………·（3）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织 享有的职务作品。 在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。一般情况下，勘察设计文件都是勘察设 计单位接受建设单位委托创作的委托作品。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和 受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 （四）著作权的保护期 A 著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同：（1）作者的署名权、修改 权、保护作品完整权的保护期不受限制。（2）自然人的作品，其发表权、使用权和获得报 酬权的保护期，为作者终生及其死后50年。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死 亡后第50年的12月31日。（3）法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由 法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为50年，截止于作品创作完成 后第50年的12月31日，其使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表 后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护。

四、计算机软件的法律保护

（一）计算机软件的概念 2013年1月经修改后发布的《计算机软件保护条例》规定，计算机软件，是指计算 机程序及其有关文档。 计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行 的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化 语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的 内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如 程序设计说明书、流程图、用户手册等。 （二）软件著作权的归属 软件著作权属于软件开发者，《计算机软件保护条例》另有规定的除外。如无相反证 明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。 由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开 发者签订书面合同约定。接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签 订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。由国家

1Z301000建设工程基本法律知识

机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书 或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。 自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作 权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励： （1）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；（2）开发的软件是从事本职工作 活动所预见的结果或者自然的结果；（3）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设 备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。 （三）软件著作权的限制 软件的合法复制品所有人享有下列权利：（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等 具有信息处理能力的装置内。（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制 品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将 备份复制品销毁。（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而 进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三 方提供修改后的软件。 软件著作权制度也存在合理使用，即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通 过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向 其支付报酬。 （四）计算机软件著作权的保护期限 自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后 第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的 12月31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后 第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再受到《计算机软 件保护条例的保护。

1Z301063建设工程知识产权的保护

建设工程知识产权权利人的权益受到损害的情况包括违约和侵权两种情况，当事人可 以寻求的保护途径包括民法保护、行政法保护和刑法保护。 建设工程知识产权发生纠纷后，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，权利 人或者利害关系人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉，也可以请求知识产权行政主 管部门处理。 一、建设工程专利权的保护 《专利法》规定，建设工程发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容 为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在 图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的 该产品的外观设计。 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为， 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采 取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回 电请。

建设工程知识产权权利人的权益受到损害的情况包括违约和侵权两种情况，当事人可 以寻求的保护途径包括民法保护、行政法保护和刑法保护。 建设工程知识产权发生纠纷后，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，权利 人或者利害关系人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉，也可以请求知识产权行政主 管部门处理。

一、建设工程专利权的保护

1Z301060建设工程知识产权制摩

人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以 延长48小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申 请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。 二、建设工程商标权的保护 按照《商标法》的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为 限。有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同 种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上 使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商 标，容易导致混淆的；（3）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（4）伪造、擅自制造他人 注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（5）未经商标注册人同意，更 换其注册商标并将该更换商标的商品又投人市场的；（6）故意为侵犯他人商标专用权行为 提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（7）给他人的注册商标专用权造成 其他损害的。 县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人 注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（1）询问有关当事人，调查与侵 犯他人注册商标专用权有关的情况。（2）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发 票、账簿以及其他有关资料。（3）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所 实施现场检查。（4）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用 权的物品，可以查封或者扣押。 三、建设工程著作权的保护 对于著作权的保护，主要是民法保护。如果侵权行为同时损害公共利益的，由主管著 作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复 制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，并可处以罚款；构成犯罪的， 依法追究刑事责任

301064建设工程知识产权侵权的法律责

二、建设工程知识产权侵权的民事责任

《民法典》规定，承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消 除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）继续履行；（8）赔 偿损失；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道。以上承担侵权责任的方式，可以单 独适用，也可以合并适用。 停止侵害，是指建设工程知识产权被侵权时，权利人有权要求侵权人停止侵害。排除 妨碍，是指建设工程知识产权权利人行使其权利受到不法阻碍或妨害时，有权请求加害人 排除或请求人民法院强制排除，以保障权利正常行使的措施。消除危险，是指行为人的行 为对建设工程知识产权造成潜在威胁的，权利人可以要求其采取有效措施消除危险。返还 财产，是指侵权人因为侵权行为而占有了建设工程知识产权所有人的财产，权利人有权要 求返还。恢复原状，是指建设工程知识产权权利人有权要求侵权人恢复权利被侵害前的原 有状态。赔偿损失，是指侵权行为给建设工程知识产权权利人造成财产上的损失时，应当 以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失。赔礼道歉和消除影响、恢复名誉，主要是适用于人

建设工程基本法律知识

1Z301060建设工程知识产权制度

演、放映、厂播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；（2）出版他人享有专有出版 权的图书的；（3）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信 息网络向公众传播其表演的；（4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络 向公众传播其制作的录音录像制品的；（5）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公 众传播广播、电视的；（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者 破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或 者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；（7）未经著作权人或 者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品 或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录 像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的； （8）制作、出售假冒他人署名的作品的。 三、建设工程知识产权侵权的刑事责任 建设工程知识产权侵权行为中，可能构成犯罪的是，违反知识产权保护法规，未经知 识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所 有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。 （一）侵犯商标权的刑事责任 1.假冒注册商标罪 《刑法》规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标 相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的 处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 2.销售假冒注册商标的商品罪 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年 以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3 年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 3.非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严 重的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以 下有期徒刑，并处罚金。 （二）侵犯专利权的刑事责任 假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 （三）侵犯著作权的刑事责任 1.侵犯著作权罪 以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数 额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额 巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：①未经著 作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品 计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的； ③未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的； ④未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传

01000建设工程基本法律知识

播其表演的；③制作、出售假冒他人署名的美术作品的；③未经著作权人或者与著作权 有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作 权或者与著作权有关的权利的技术措施的。 2.销售侵权复制品罪 以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的 处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。 【案例】 1.背景 某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计工作，合同中没有约定工程设 计图的归属。设计院委派张某等完成了这一设计任务。该项目完成后，建设单位没有经过 设计院同意，将该设计图纸用于另一类似项目。但由于地质条件的差别，工程出现质量问 题，给建设单位造成了一定的损失。 2.问题 （1）建设单位未经设计院同意，能否将该设计图纸用于另一类似项目，为什么？ （2）建设单位应当向设计院还是向张某等设计人员主张赔偿，这一赔偿请求能否获得 支持，为什么？ 3.分析 （1）建设单位未经设计院同意，不得将该设计图纸用于另一类似项目。该设计图纸对 于设计院和建设单位而言，属于委托作品，建设单位是委托人，设计院是受托人。如果双 方合同未作明确约定的，著作权属于受托人，即设计院。因此，如果建设单位要再次使用 该设计图纸，应当经过设计院同意。 （2）建设单位应当向设计院主张赔偿。因为，虽然这一设计任务是张某等设计人员完 成的，但这一职务作品属于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法 人或者其他组织承担责任的工程设计图”。张某等设计人员只享有署名权，著作权的其他 权利由法人或者其他组织享有。因此，建设单位应当向设计院主张赔偿。但这一赔偿请求 不能获得支持。因为，建设单位将图纸使用于另一工程没有经过设计院的同意，设计院不 但不用承担责任，反而有权向建设单位要求赔偿

项目管理和论文1Z301070建设工程担保制度

1Z301071担保与担保合同的规定

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利 的法律制度。 《民法典》规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保 的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按 照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各 自承担相应的民事责任。

1Z301072建设工程保证担保的方式和责

1Z301070建设工程担保制度

1Z301000建设工程基本法律知识

债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是 债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。债权 人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的钢筋标准规范范本，保证人仍 对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权 人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。 债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与 主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主 债务履行期限届满之日起6个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不 明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

二、建设工程施工常用的担保种类